لائحة اعتراضية على إلزام كفيل بسداد دين مكفولة

أصحاب الفضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف             سلمهم الله

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته ؛؛؛استئناف

مقدم من /…………………………………………(مستأنف)

ضـــد /………………………………………………. (مستأنف ضده)

الموضوع:

بموجـب هـذا الاسـتئناف يعـترض المدعـى عليـه على حكـم صاحـب الفضيلـة الشـيخ/……………….. القاضي بالمحكمة العامة…………..الصـادر بموجـب الصـك رقـم…………………… بتاريـخ …………………. الـذي قـضى : بالحكـم على المدعـى  عليـه بـأن يدفـع للمدعـي  مبلغ…………حسـب مـا هـو موضـح في صلـب الصـك المسـتأنف وحيـث أن حكـم فضيلتـه لم يلـق قبـول لـدى المسـتأنف فقـرر الطعـن عليـه بالاسـتئناف الماثـل للأسـباب الآتيـة:

أسباب الاستئناف

أولاً: الاعتماد على شهادة غر موصلة شرعًا

حيـث أن الحكـم المسـتأنف قـد خالـف أحـكام الـشرع لاعتمـاده على شـهادة  المدعـو/ ………………………  وتكملتهـا بيمـن المدعـي للآتي:

1-      أن شـهادة المدعـو /………. غـر موصلـة شرعًـا لأن مـا ذكـره الشـاهد غـر ثابـت منـه الكفالـة الشرعيـة حيـث قـرر الشـاهد أن المدعـى عليـه حـر عنـده وقـرر لـه أن المدعـي رفـع عليـه دعـوى وأنـه طلـب إمهالـه ولم يثبـت تلفـظ المدعـى عليـه أمـام الشـاهد بأنـه كافـلا للبائـع أو أي شيء مـن هـذا القبيـل مطلقًـا ، حيـث يظهـر مـن حديثـه أن يشـكو للشـاهد ويقـول أن أخ زوجتـه سًـيأتي بقرض ..إلـخ ، ومـن المحتمـل أن مـا يقولـه للشـاهد مـن قبيـل طلـب الصلـح وإعـادة حـق المدعـي ولا يلـزم بالضـرورة كونـه كافـلاً حتـى يقـرر ذلـك وحيـث أن المقـرر شرعًـا أن مـا تطـرق إليـه الاحتـمال يسـقط بـه الاسـتدلال لـذا فـإن شـهادة الشـاهد التـي لم يثبـت منهـا الكفالـة صراحـة لا تقبـل في الإثبـات.

2-      مـن شروط الشـهادة الشرعيـة التـي يعتمـد عليهـا القضـاء في مجالسـه أن تكـون واضحـة لا لبـس فيهـا أو غمـوض وألا تحتمـل تأويـل لأقـوال الشـاهد وحيـث أن شـهادة الشـاهد لم يثبـت منهـا الحـق أو إقـرار المدعـى عليـه بالكفالـة وإنمـا اعتمـدت على اسـتنتاج الشـاهد الشـخصي للموقـف ولا يجـوز شرعًـا الاعتمـاد على مـا يسـتنتجه الشـاهد وتقييمـه الشـخصي في الشـهادة مطلقًـا.

3-      أن الشاهد لم يتم تزكيته كما هو مقرر شرعًا وجرى عليه العمل في مجالس القضاء بالمملكة.

4-      الثابـت مـن أقـوال الشـاهد أن المدعـى عليـه وسـيط وطلـب الإمهـال ليـس لحسـاب نفسـه فيفهـم مـن سـياق الحديـث رغبتـه في إنهـاء النـزاع صلحًـا وليـس إقـراره بالكفالـة على نفسـه.

5-      عـدم توافـر شروط الإقـرار الشرعـي في الأقـوال التـي أوردهـا المدعـى عليـه أمـام الشـاهد لـذا لا يصـح الاعتمـاد عـي أقوالـه وتكملتهـا بيمـن المدعـي شرعًـا.

ثانيًا: مخالفة أحكام الكفالة شرعًا.

1-      أن حكـم فضيلتـه خالـف المقـرر فقهًـا عنـد بعـض الفقهـاء وهـو أن مـن شروط الكفالـة أن يكـون الديـن ثابتـًا في الذّمـة عنـد الكفالـة، وعـى ذلـك :  فـإنّ الكفالـة لا تصـحّ – على هـذا القـول – بمـا سـيكون مـن ديـن موعـود بـه، وهـذا مـا ذهـب إليـه الشـافعيّ – في الجديـد – مـن عـدم صحـة الكفالـة بالديـن قبـل ثبوتـه، يرجـع إلى أنّ الكفالـة ضـمّ ذمـة إلى ذمـة في الديـن، والديـن قبـل ثبوتـه لا تشـغل بـه ذمـة، فـلا يتحقـق معنـى الكفالـة ، وحيـث أن المدعـي رفـع دعـواه بالكفالـة على المدعـي وإن افترضنـا صحتهـا فـإن الديـن في الأسـاس لم يثبـت في ذمـة الأصيـل المكفـول لـه فـلا يحـق المطالبـة بديـن لم يثبـت في الذمـة مـن الأسـاس .

2-      المقـرر فقهًـا وجـوب العلـم بالكفالـة والرضـا عليهـا مـن قبـل المكفـول لـه لأنـه سـيصبح دائـن فيـا بعـد في مواجهـة المكفـول لـذا يجـب علمـه بذلـك، وحيـث أن الثابـت مـن وقائـع الدعـوى عـدم وجـود أي علـم للكفالـة مطلقًـا مـن قبـل المكفـول لـه.

3-      أن المقـرر فقهًـا أنـه لا يجـوز للدائـن المكفـول لـه أن يطالـب الكفيـل بالديـن المكفـول بـه إذا كان الديـن حـالاً والأصيـل حـاضر مـوسر ليـس ذا لـدد في الخصومـة ولا ماطـلاً في الوفـاء، أو كان الأصيـل غائبًـا ولـه مـال حـاضر ظاهـر يمكـن الاسـتيفاء منـه بـدون بعُـد ومشـقة، إلا في حالـة وجـود شرط وإثباتـه وهـو حـق الدائـن في أن يأخـذ بالحـق مـن أيهّـا شـاء، وذلـك لأنّ الديـن إنمّـا وجـب ابتـداءً على الأصيـل، والكفالـة وثيقـة فـلا يسـتوفى الحـقّ منهـا إلا عنـد تعـذّر اسـتيفائه مـن الأصيـل كالرهـن ( ورد في –منـح الجليـل شرح مختـصر الخليـل وحاشـية الجمـل والحـاوي الكبـر وشرح منتهـى الإرادات) .

بناء على ذلك:

أطلب من أصحاب الفضيلة قضاة الاستئناف – نفعنا الله بعلمهم–

أصليًـا: نقـض الحكـم الصـادر مـن فضيلتـه والتوجيـه لإعـادة النظـر في الحكـم وفقًـا للموضـح سـلفًا أو للأسـباب التـي يراهـا أصحـاب الفضيلـة.

احتياطيًـا: التوجيـه لإدخـال المدعـو/…………….. الـذي يدعـي عليـه المدعـي باسـتلام المبلـغ وكفالـة المدعـى عليـه لـه.

سدد الله خطاكم في القول والعمل.

مقدمه

شرح القواعد الكلية في نظام المعاملات المدنية

1- الأمور بمقاصدها.

2- العبرة في العقود بالمقاصد والمعاني لا بالألفاظ والمباني.

3 – العادة محكمة.

4 – التعيين بالعرف كالتعيين بالنص.

5 – المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً.

6 – الممتنع عادة كالممتنع حقيقة.

7 – اليقين لا يزول بالشك.

8 – الأصل بقاء ما كان على ما كان.

9 – الأصل براءة الذمة.

10 – الأصل في العقود والشروط الصحة واللزوم.

11 – الأصل في الصفات العارضة العدم.

12 – الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته.

13 – لا ينسب إلى ساكت قول، لكن السكوت في معرض الحاجة إلى البيان بيان.

14 – لا عبرة بالدلالة في مقابلة التصريح.

15 – لا عبرة بالظن البين خطؤه.

16 – الضرر يزال.

17-  الضرر لا يزال بمثله.

18 – يدفع الضرر الأشد بالضرر الأخف.

19 – درء المفاسد مقدم على جلب المصالح.

20 – إذا تعارض المانع والمقتضي قدم المانع.

21 المشقة تجلب التيسير.

22 – الضرورات تقدر بقدرها.

23 – الاضطرار لا يبطل حق الغير.

24 – الأصل في الكلام الحقيقة.

25 – إعمال الكلام أولى من إهماله.

26 – المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد نصاً أو دلالة.

27 – الوصف في الحاضر لغو وفي الغائب معتبر.

28 – التابع تابع.

29 – يغتفر في التوابع ما لا يغتفر في غيرها.

30 – يغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء.

31 – إذا سقط الأصل سقط الفرع.

32 – لا مساغ للاجتهاد في مورد النص.

33 – على اليد ما أخذت حتى تؤديه.

34 – الخراج بالضمان.

35 – ما لا يتم الواجب إلا به فهو واجب.

36 – إذا زال المانع عاد الممنوع.

37 – ما ثبت لعذر يزول بزواله.

38 – الساقط لا يعود.

39 – إذا تعذر الأصل يُصار إلى البدل.

40 – من سعى في نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه.

41 – الجهل بالحكم ليس عذراً.

---

لتحميل الملف بصيغة word مع روابط مباشرة لكل قاعدة اضغط هنا

 

 

إذا اجتمع المباشر للفعل والمتسبب له يضاف الحكم إلى المباشر لما تقدم في المادة السابقة من أن الفاعل هو العلة المؤثرة، والأصل في الأحكام أن تضاف إلى عللها المؤثرة لا إلى أسبابها الموصلة، وذلك كالعلة وعلة العلة والحكم يضاف إلى العلة لا إلى علة العلة ، وفي الوالوالجية : كل حكم يثبت بعلة وصفين يضاف الحكم إلى الوصف الذي وجد منها أخيراً.

ويستثنى من هذه القاعدة مسائل ،

 منها : إذا رجع الشهود عن شهادتهم بعد أن حكم الحاكم بمقتضاها وأضرّ بالمحكوم عليه يترتب الضمان على الشهود المتسببين دون الحاكم المباشر ؛ لأن الحاكم مجبراً على الحكم بعد شهادة الشهود، ولو وجب الضمان عليه لامتنع الناس عن تقلد القضاء. .

هذه القاعدة نص حديث نبوي رواه أحمد وأصحاب السنن الأربعة، وقد ورد الحديث في حادثة خلاصتها أن شخصاً اشترى عبداً واستغله زماناً ثم وجد فيه عيباً قديماً فخاصم البائع إلى الرسول صلى الله عليه وسلم ، فقضى برد العبد على البائع، فقال البائع : يا رسول الله إنه قد استغل غلامي ! فقال عليه الصلاة والسلام: «الخراج بالضمان» .  .

هذا الحديث من جوامع الكلم، فلا يجوز نقله بالمعنى لأنه مخصوص بالنبي ، والخلاف في نقل الحديث بالمعنى في غير هذا.

  ومعنى الحديث أن استحقاق الخراج سببه تحمل تبعة الهلاك فيكون استحقاق المنفعة في مقابل تحمل الخسارة والخراج المقصود فيما يظهر منه هو ما كان غير متولد من الأصل كالمنافع والأجرة، فلا تدخل فيه الزوائد المتولدة من الأصل كولد الدابة وثمر الشجر وغير ذلك، كما أن الضمان على ما يظهر هو ضمان الملك، أي ما كان مستنداً إلى حالة مشروعة من أسباب الملك فلا يدخل في ذلك إباحة منافع المغصوب للغاصب، لأن ضمان الغاصب جزائي بسبب غير مشروع، وكذا لا تباح منافع المبيع للبائع بعد العقد وقبل القبض من المشتري لأن المبيع ملك للمشتري . .

والزيادة المنفصلة غير المتولدة من الأصل لا يعد حصولها للمشتري مجاناً لأنها لم تكن جزءاً من المبيع، فلم يملكها بالثمن وإنما ملكها بالضمان، وبمثله يطيب الربح. .

من فروع هذه القاعدة : إذا دفع الأصيل الدين إلى الكفيل قبل الأداء عنه فربح الكفيل فيه، قال الإمام: يرده على الأصيل في رواية، ويتصدق به في رواية أخرى؛ لأنه ربح في الأمانة لا في الملك.

وقال الصاحبان: يطيب له الربح واستدل لهما ابن الهمام بالحديث ، والخلاف حول ما إذا كان الوكيل كالكفيل في ذلك.

أنواع الاعتراض:

. الاعتراض بطلب الاستئناف

. الاعتراض بطلب النقض

الاعتراض بطل التماس إعادة النظر

سؤال / متى تبدأ مدة الاعتراض:

تبدأ مدة الاعتراض من اليوم التالي ليوم تسلم صورة صك الحكم ، أو من اليوم التالي لليوم المحدد لتسلمها

مدة الاعتراض بطلب الاستئناف أو التدقيق ثلاثون يوماً ، ويستثنى من ( ذلك الأحكام الصادرة في المسائل المستعجلة فتكون عشرة أيام المادة ۱۸۷” من نظام المرافعات الشرعية”

الدعاوي المستعجلة :

أ -دعوى المعاينة لإثبات الحالة .

ب – دعوى المنع من السفر .

ج – دعوى منع التعرض للحيازة ، ودعوى استردادها .

د – دعوى وقف الأعمال الجديدة .

هـ – دعوى طلب الحراسة .

و – الدعوى المتعلقة بأجرة الأجير اليومية.

ز – الدعاوى الأخرى التي يعطيها النظام صفة الاستعجال

المادة ٢٠٦ من نظام المرافعات الشرعية

الأحكام التي يجوز استئنافها :

-جميع الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى قابلة للاستئناف، باستثناء الأحكام في الدعاوى اليسيرة التي يحددها المجلس الأعلى للقضاء .

“المادة الخامسة والثمانون بعد المائة . من نظام المرافعات الشرعية”

المقصود بالدعاوى اليسيرة :

الدعاوي اليسيرة هي الدعاوي التي تقل قيمة المطالبة فيها عن الف ريال سعودي أو مليون ريال سعودي للقضايا التجارية

أنواع الاستئناف:

الاستئناف مرافعة : تعقد الجلسة في محكمة الاستئناف ويستدعى فيها اطراف النزاع للترافع الاستئناف تدقيقا : الاستئناف يحال لمحكمة الاستئناف للنظر فيها بالمداولة بين قضاة دائرة الاستئناف دون استدعاء الاطراف

متى يقف ميعاد الطعن بالاستئناف أو التدقيق؟

يقف سريان مدة الاعتراض بموت المعترض، أو بفقد أهليته للتقاضي، أو بزوال صفة من كان يباشر الخصومة عنه . ويستمر الوقف حتى إبلاغ الحكم إلى الورثة أو من يمثلهم أو يزول العارض”

يحق لأي من الخصوم أن يلتمس إعادة النظر في الأحكام النهائية في الأحوال الآتية:

أ – إذا كان الحكم قد بني على أوراق ظهر بعد الحكم تزويرها ، أو بني على شهادة قضي. من الجهة المختصة بعد الحكم – بأنها شهادة زور .

ب- إذا حصل الملتمس بعد الحكم على أوراق قاطعة في الدعوى كان قد تعذر عليه إبرازها قبل الحكم .

ج – إذا وقع من الخصم غش من شأنه التأثير في الحكم.

د – إذا قضى الحكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو قضى بأكثر مما طلبوه .

هـ – إذا كان منطوق الحكم يناقض بعضه بعضاً .

و – إذا كان الحكم غيابيًا .

ز – إذا صدر الحكم على من لم يكن ممثلا تمثيلا صحيحا في الدعوى .

“مدة التماس إعادة النظر ثلاثون يوماً ، تبدأ من اليوم الذي يثبت فيه علم الملتمس بتزوير الأوراق أو القضاء بأن الشهادة زور أو ظهرت فيه الأوراق المنصوص عليها في الفقرة ( ب ) المادة (المائتين) من هذا النظام أو ظهر فيه الغش، ويبدأ الموعد في الحالات المنصوص عليها في الفقرات (د ، هـ، و، ز) من المادة (المائتين) من هذا النظام من وقت إبلاغ الحكم، ويبدأ الموعد بالنسبة إلى الفقرة (2) من المادة ( المائتين) من هذا النظام من تاريخ العلم بالحكم”.

للمحكوم عليه الاعتراض بطلب النقض أمام المحكمة العليا على الأحكام والقرارات التي تصدرها أو تؤيدها محاكم الاستئناف، متى كان محل الاعتراض على الحكم ما يلي :

. مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية وما يصدره ولي الأمر من أنظمة لا تتعارض معها .

صدور الحكم من محكمة غير مشكلة تشكيلا سليما طبقًا لما نص عليه نظاماً .

. صدور الحكم من محكمة أو دائرة غير مختصة.

الخطأ في تكييف الواقعة، أو وصفها وصفًا غير سليم.

“المادة ۱۹۳ من نظام المرافعات الشرعية

“مدة الاعتراض بطلب النقض ثلاثون يوماً ، ويستثنى من ذلك الأحكام الصادرة في المسائل المستعجلة فتكون خمسة عشر يوما . فإذا لم يودع المعترض اعتراضه خلال هاتين المدتين سقط حقه في طلب النقض”.

إجراءات الإثبات بالشهادة:

١- على الخصم الذي يطلب الإثبات بشهادة الشهود أن يبين الوقائع التي يريد إثباتها، وعدد الشهود و أسمهاءهم

٢- إذا أذنت المحكمة لأحد الخصوم بإثبات واقعة بشهادة الشهود كان للخصم الآخر الحق في  نفيها بهذا الطريق، وفي جميع الأحوال لا تقبل الشهادة على النفي إلا إذا كان محصوراً

٣- للمحكمة – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم – أن تستدعي للشهادة من ترى لزوما لسماع شهادته ؛ إظهاراً للحقيقة

المادة الثانية والسبعون من نظام الإثبات

 

لا يجوز الحبس التنفيذي للمدين في الأحوال الآتية:

1 – إذا كانت لديه أموال ظاهرة كافية للوفاء بالحق الذي عليه ويمكن الحجز والتنفيذ عليها .

2 – إذا قدم ” كفالة مصرفية، أو قدم كفيلاً مليئًا ، أو كفالة عينية تعادل الدين.

3- إذا ثبت إعساره ، وفقًا لأحكام هذا النظام.

4- إذا كان من أصول الدائن، ما لم يكن الدين نفقة شرعية مقررة.

5 – إذا ثبت بشهادة الهيئة الطبية المختصة إصابته بمرض لا يتحمل معه الحبس.

6 – إذا كانت امرأة حاملاً ، أو كان لها طفل لم يتجاوز الثانية من عمره.

الفرق بين كلاً من اليمين الحاسمة و اليمين المتممة :

اليمين الحاسمة : يطلبها المدعي ليحلفها المدعي عليه ويحق للمدعي عليه ردها على المدعي

اليمين المتممة : توجهها المحكمة للمدعي إذا قدم دليلا ناقصا في الحقوق المالية ، فان حلف حكم له ، وان نكل لم يعتد بدليله

من موانع الشهادة:

لا تقبل شهادة الابن للاب ولا الاب للابن ولا الزوجين لبعضهما ولو بعد فراقهما.

-الفرق بين كلاً من :

مذكرة الدعوى يقدمها المدعي

. مذكرة الرد يقدمها المدعي  .

المذكرة الجوابية يقدمها المدعي عليه

 

المقصود بالطلبات العارضة:

الطلبات التي تطرأ للمدعي أو المدعي عليه بعد قيام الدعوى والسير فيها

الفرق بين الحقوق العينية الأصلية و الحقوق العينية التبعية :

الحقوق العينية الأصلية :

هي حق الملكية، وحق الانتفاع، وحق الاستعمال، وحق السكني، وحق الارتفاق، وحق الوقف، وما يعد كذلك بموجب النصوص النظامية.

الحقوق العينية التبعية :

هي حق الرهن وحق الامتياز، وما يعد كذلك بموجب النصوص النظامية .

يشمل الدليل الرقمي اللآتي:

السجل الرقمي

المحرر الرقمي

التوقيع الرقمي

المراسلات الرقمية

وسائل الاتصال

الوسائط الرقمية

المادة الرابعة والخمسون من نظام الإثبات وادلته الإجرائية

موطن عديم الأهلية وناقصها والمفقود والغائب :

موطن عديم الأهلية أو ناقصها أو المفقود أو الغائب هو موطن من ينوب عنه نظاماً، ويجوز أن يكون لناقص الأهلية موطن خاص فيما يتعلق بالتصرفات التي يُعد أهلا لمباشرتها .

المادة العاشرة من نظام المعاملات المدنية

المقصود في الموطن :

الموطن هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادةً . ويجوز أن يكون للشخص في وقت واحد أكثر من موطن ، وإذا لم يكن له مكان يقيم فيه عادةً عد محل وجوده موطنا له، فإن لم يكن معلوماً ففي آخر محل وجد فيه .

المادة الثامنة من نظام المعاملات المدنية

شروط كامل الأهلية :

كامل الأهلية هو كل شخص :

١-بلغ سن الرشد

٢- متمتعا بقواه العقلية

٣- ولم يحجر عليه .

المادة الثانية عشرة من نظام المعاملات المدنية

من هو عديم الأهلية :

هو كل شخص فاقد للتمييز لصغر في السن أو لجنون .

المادة الثالثة عشرة من نظام المعاملات المدنية

المقصود بناقصي الأهلية والمعتوه :

أ- الصغير الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد .

ب المعتوه : وهو ناقص العقل الذي لم يبلغ حد الجنون .

ج المحجور عليه : لسفه أو لكونه ذا غفلة .

المادة الرابعة عشرة من نظام المعاملات المدنية

الفرق بين كلاً من الفسخ والانفساخ والتفاسخ:

الفسخ : هو إنهاء الرابطة التعاقدية بناء على طلب أحد المتعاقدين إذا أخل أحدهما بتنفيذ التزامه

الإنفساخ: هو زوال العقد لتخلف التزام أحد المتعاقدين بقوة القانون .

التفاسخ : هو اتفاق طرفا العقد على إلغائه والتحلل منه أي بمعنى ( التقايل) .

الفرق بين كلاً من:

يكون الحق المالي شخصياً أو عينيا . يكون الحق العيني أصليًّا أو تبعيًّا .

اركان العقد :

الرضا

المحل

السبب

-يجوز لأطراف الدعوى الاتفاق كتابة – ولو قبل رفع الدعوى – على أن يكون الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى نهائيا بحقهم

“المادة الخامسة من اللائحة التنفيذية لطرق الاعتراض على الأحكام”

-يجب أن يثبت بالكتابة كل تصرف تزيد قيمته على مئة ألف ريال أو مايعادلها” أو كان غير محدد القيمة.

المادة السادسة والستون من نظام الإثبات

-لا يجمع في صحيفة الدعوى بين عدة طلبات لا رابط بينها” “المادة الحادية والأربعون من نظام المرافعات الشرعية”

-لا يجوز الاعتراض على الحكم ممن حكم له بكل طلباته المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية لطرق الاعتراض على الأحكام اذا لم يحضر من وجهت اليه اليمين بغير عذر تقبله المحكمة عد ناكلاً

المادة الثالثة بعد المائة من نظام الإثبات

 البينة على المدعي واليمين على من أنكر

البينة : هي الشهادة العادلة التي تؤيد صدق دعوى المدعي، ولأنها تفيد بياناً سميت به. والدعوى: هي طلب شخص حقه من آخر في حضور الحاكم.

واليمين : هو تأييد الشاهد أو منكر الحق لخبره بالقسم بالله تعالى. . وهذه القاعدة مأخوذة من الحديث الشريف : البينة على من ادعى واليمين على المدعى عليه [رواه الترمذي وله شواهد عند أبي داود النسائي]،

ويؤيدها الدليل العقلي؛ لأن كلام المدعي لما كان مخالفاً للظاهر فهو ضعيف فيحتاج لبينة تدعمه، وكلام المدعى عليه لما كان موافقاً للظاهر فهو لا يحتاج لتقويته بأكثر من اليمين .

ومن المعلوم أن كل خبر يحتمل الصدق والكذب، والادعاء المجرد لا يخرج عن كونه خبراً ولا مرجح لأحد الاحتمالين فالحاكم يطلب من المدعي البينة على دعواه ولا تُطلب البينة من المدعى عليه مطلقاً ، لأن المدعى عليه منكر ولا يقبل منه الإثبات بالبينة لدى الحنفية لأن البينة لا تقبل على النفي ، وهذا أصل لا يعدل عنه حتى لو اصطلح المتخاصمان على أن المدعي لو حلف، فالمدعى عليه ضامن للمال وحلف المدعي لم يضمن خصمه .

ولليمين شروط، وهي:

– أن يكون التحليف بالله تعالى، ولكن يحلف النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى، واليهودي يحلف بالله الذي أنزل التوراة على موسى. أن تكون اليمين على من أنكر إذا كان مدعى عليه، لا إذا كان شاهداً أو مدعياً، فإنه لو كان المنكر شاهداً لا يحلف، وكذا لو أنكر الشاهد الشهادة.

– يشترط في اليمين أيضاً أن يتوقف عليها قطع النزاع، فلو كان النزاع ينقطع بدونها لا يصار إليها، كما لو كان النزاع على أمر غير ملزم للطرفين فلا يجري التحالف على أمر يمكن رفع الخصومة فيه بخيار أحد المتنازعين، وكذلك لا يصار إلى اليمين إذا كان المستحلف لو أقر لا ينفذ إقراره،

 مثال على ذلك: الوكيل بقبض الدين لو ادعى عليه المديون الإيفاء إلى موكله أو ادعى إبراءه وأراد تحليف الوكيل أنه لا يعلم بهذا الإبراء لا يحلف؛ إذ لو أقر به لم يجرِ على موكله لأنه إقرار على الغير.

مثال آخر: أب طالب زوج ابنته البالغة ها بمهره المعجل وقال : ابنتي بكر في منزلي، وقال الزوج : دخلت بها ولم يبق لك حق القبض، والأب ينكر صُدِّق الأب لتمسكه بالأصل، ولا يحلف لأنه لا يعلم بدخوله عليها ، إذ لو أقر لم يجر عليها إقراره.

– ويشترط أيضاً أن يكون النكول عنها مفيداً للمدعي، فلو كان النكول فيها لا يفيد المدعي لا يستحلف المدعي عليه، من ذلك : لو ادعى نكاح امرأة هي في نكاح غيره ولا بينة للمدعي، فليس له تحليفها لأن نكولها لا يفيده بعد كونها ذات زوج، ولكن له أن يحلف زوجها على العلم بأنها مطلقة من آخر، فلو حلف انقطعت الخصومة وإن نكل صار مقراً ببطلان نكاحه فتحلف حينئذ هي على البتات، فإن نكلت فهي للمدعي .

– يجب أن يكون التحليف على المعلوم ولا تحليف على حق مجهول، فلو ادعى أحد الشريكين على الآخر خيانة مبهمة لم يحلف لأن الجهالة كما تمنع قبول البينة تمنع الاستحلاف إلا في مسائل يجري فيها التحليف على مجهول،

منها: إذا اتهم القاضي وصي اليتيم، أو إذا اتهم متولي الوقف، فإنه يحلفهما نظراً لليتيم والوقف

ـ ومنها الوصية والإقرار والإبراء، فيجري فيها التعليق على مجهول. وقد نقل العلامة الحموي في حاشيته على الأشباه عن الخانية أن دعوى الوصية المجهولة لا تسمع ولا يستحلف عنها الخصم. وهذا خلاف ما نقله في رد المحتار عن معراج الدراية في سماع دعوى الوصية المجهولة.

تنبيهات :

الأول: يحلف المسلم بالطلاق في حالة واحدة فيما لو ادعت امرأة على رجل نكاحها وأنكر، فإنه يحلف بالله ما هي زوجة له، وإن كانت زوجة له فهي طالق بائن، وقد حُلف بالطلاق لجواز أن يكون كاذباً في الحلف، فلو لم يحلف بالطلاق تبقى المرأة معلقة لا ذات بعل ولا مطلقة، فلا تتمكن من التزوج بآخر لأن جحود النكاح ليس بطلاق

الثاني: أن اليمين إذا توجهت على الخصم، فإن كان ما يحلف عليه فعل نفسه حلف على البتات والجزم، وإن كان فعل غيره حلف على العلم إلا إذا كان يتصل به فيحلف على البتات، فلو ملك عيناً بالإرث فادعاه عليه آخر فأنكر يحلف على العلم، ولو ملكه بهبة فإنه يحلف على البتات؛ لأن الوارث نائب عن المورث والنيابة لا تجري في الحلف ليحلف بخلاف الموهوب له فإنه أصل بنفسه لا نائب غيره .

 الثالث : إن الشهادة قد تقام حسبةً على طلاق المرأة والوقف، فهل يجري فيهما التحليف حسبة؟

حكي قولان، والظاهر أن رواية التحليف أصح وأولى، بمعنى أنه إذا لم يتم نصاب الشهادة أو تم لكن الشهود لم يعدلوا وطلبوا يمين الزوج أو من في يده عقار الوقف، لا أن معناه ان القاضي له أن يجلب الزوج أو من في يده عقار الوقف ويحلفه من غير طلب أحد كما ظنه بعض قضاة العصر؛ لأن الواحد لا يصلح خصماً وقاضياً حتى نصوا أن شاهد الحسبة لا بد أن  يدعي بما شهد به .كذا في رد المحتار .

 الرابع : لو ادعى على آخر ديناً فحلف المدعى عليه بطلاق زوجته أنه ليس له عليه دين، فبرهن بعد ذلك المدعي أن عليه كذا من الدين، فهل يحنث المدعى عليه أم لا؟

الفتوى على أنه إذا ادعاه بلا سبب وبرهن عليه يظهر كذب الحالف، ولو ادعاه بسبب وبرهن على السبب لا يظهر كذبه بإقامة البينة عليه، كذا في نور العين .

قال صاحب الدرر : لا يظهر كذب الحالف عند إقامة البينة على السبب ثم قال : إنه الصواب وعزاه إلى الزيلعي .

قال الزيلعي : إن عدم ظهور كذبه مطلقاً بإقامة المدعي البينة هو الصواب؛ لأن البينة إن قامت على السبب فالأمر ظاهر، وإن قامت من غير بيان السبب فلا شك في أنها مستندة إلى ما عاينته عند التحمل من السبب، وإن جزمها عند الأداء بقيام الحق مبني على الاستصحاب وعلى كون الأصل بقاء الحق بعد ثبوته؛ إذ الإحاطة علماً ببقائه وقيامه للحال وعدم عروض إيفاء أو أداء عليه غير ممكنة غالباً فهي مستندة في جزمها بقيام الدين عند الأداء إلى ما يفيد الظن، فيكون حينئذ من قبيل التزام ما لا يلزم .

الخامس : إن صلاحية المدعي للخصومة تختلف وتتغاير، فتارة يكون له صلاحية إقامة البينة وعند عجزه عن إقامتها يكون له صلاحية استحلاف الخصم وهذا هو الغالب في الخصومات .. وتارةً يكون للمدعي صلاحية إقامة البينة لإثبات مدعاه وعند عجزه عن إقامتها فليس له صلاحية استحلاف خصم،

من ذلك: لو ادعى على الوصي ديناً من تركة الموصي فأنكر الوصاية، فإن أقام المدعي البينة على الوصاية فبها وإلا فليس له استحلافه، ومنها: لو اشترى عقار الصغير الذي تحت ولايته فادعاه آخر بالشفعة، واختلف الشفيع مع ولي الصغير في الثمن، فادعى الشفيع مبلغاً وادعى الولي أكثر منه، وعجز الشفيع عن إقامة البيئة فطلب يمين الولي فإنه لا يحلف .  .

وتارة يكون للمدعي صلاحية استحلاف الخصم وليس له صلاحية إقامة البينة،

 من ذلك : لو ادعى على آخر مالاً إرثاً عن أبيه وبأنه ابنه ووارثه، أو استحلف على العلم بذلك فنكل ثم أنكر المال، فللمدعي أن يحلّفه على المال؛ لأن الأصل أن المدعى عليه خصم ثبتت معه الخصومة بإقرار أو بنكول عن اليمين والإقرار حجة قاصرة والنكول في حكمه، ولا يملك المدعي إقامة البينة لأنها حجة متعدية وخصومته قد ملكها بحجة قاصرة فلا يملك بها ما فوقها، لأن الشيء يستتبع ما هو فوقه .

مثال آخر : لو ادعى على آخر أنه وصي فلان وأنه يطالبه بما للموصى عليه، فأقر المدعى عليه بالوصاية وأنكر المال فاستحلف فنكل، ثم أنكر المال، فإن المدعي والحالة هذه يكون خصماً في تحليفه على المال لا في إقامة البينة حيث إن الخصومة ثبتت بإقرار الوصاية ..

وتارةً يكون للمدعي صلاحية حلف اليمين والبينة فيكون القول قوله بيمينه والبينة بينته ولا يقبل من خصمه يمين ولا بينة، كما لو ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت النكاح وقالت ولدت لستة أشهر، فالقول قولها لأنها ادعت أمراً تملك إنشاءه في الحال، فالقول لها بلا يمين والبينة بينتها .

وكذلك الحال في الأمناء فإن القول في كل أمانة للأمين مع يمينه والبينة بينته. وكذا لو شرط على الظئر الإرضاع بلبنها ثم اختلفا فقالت أرضعته بلبني وقال بلبن شاة، فالقول قولها، ولو أقاما بينة فبينتها أولى. كذا في معين الحكام.

 السادس: كثيراً ما يختلف الفقهاء في الدعاوى في تعيين المدعي والمدعى عليه لالتباس كل منهما بالآخر، فقد وضعوا لذلك بعض الضوابط منها :

– المدعي إذا تَرَك تُرِك، والمدعى عليه بخلافه .

-المدعي لا يستحق إلا بحجة والمدعى عليه يستحق بقوله من غير حجة.

– المدعي من يلتمس غير الظاهر، والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر.

الاجتهاد لا ينقض بمثله 

 

هذه القاعدة عللها في الأشباه بأن ليس الاجتهاد الثاني بأقوى من الأول، وعللها في الهداية بأن الاجتهاد الثاني كالاجتهاد الأول، وقد يترجح الأول باتصال القضاء به  لأنه لو نقض الأول بالثاني لجاز أن ينقض الثاني بالثالث وهكذا .

وذلك يؤدي إلى عدم استقرار الأحكام، فلو قضى قاض في حادثه باجتهاده ثم تبدل اجتهاده فرفع إليه نظيرها فقضى فيها باجتهاده الثاني فلا ينقض الأول ، ولقول عمر له حين قضى في حادثة بخلاف ما قضى في نظيرها قبلاً “ تلك على ما قضينا، وهذه على ما نقضي” 

وكان أمير المؤمنين أبو بكر الصديق الله يصدر بعض الأحكام بناء على ما اجتهده، وكان عمر ه يحضر جلسات الحكم، ومع أن رأيه غير رأي أبي بكر في بعضها فلم ينقض شيئاً منها بعدما عُهد إليه بمنصب الخلافة.

 وكذلك لو كان أحد مقلداً لمجتهد في عمل فاستفتى فيه، فأفتي فيه بمذهب مجتهد آخر يخالف اجتهاد المجتهد الأول لا ينقض عمله السابق .

تنبيهات :

الأول : ما ذكر هو في القاضي المجتهد، أما المقلد الذي تقلد القضاء مقيداً بمذهب معين، فإنه يتقيد به، فلو حكم بخلافه ينقض وإن وافق أصلاً مجتهداً فيه، ولو أخطأ في تطبيق الحادثة على حكم شرعي ثم ظهر أن النقل الشرعي بخلافه فإن حكمه ينقض أيضاً.

الثاني : القاضي إذا قضى بالجور ثم ظهر الحق، كأن قضى بطلاق ثم ظهر أن الشهود محدودون في قذف مثلاً، بطل القضاء وعادت المرأة إلى زوجها، وإن قضى بالجور عمداً وأقر به فالضمان في ماله في الوجوه كلها ويعزل عن القضاء، كذا في الدر  .

الثالث : الاجتهاد دائماً عرضة للتبديل بتبدل وجهات النظر في الدليل، وهذا مبدأ قانوني مقرر أيضاً، فإن محاكم النقض العليا التي يعود إليها النقض والإبرام إذا تبدل اجتهادها القضائي في حادثة أو في فهم مادة قانونية لا . يسري ذلك على ما مضى، فيعمل باجتهادها الجديد في القضايا الجديدة .

الرابع : إذا صدر أمر السلطان بالعمل برأي مجتهد لما يعلم من أحوال رعيته  وبما يوافق مصلحتهم، فحكم القاضي برأي مجتهد آخر لا ينفذ، أما إذا لم يرجح  السلطان قول أحد المجتهدين في المسائل المختلف فيها، فعلى القاضي أو المفتي أن يعملان على الوجه الآتي :

 ١ ـ يأخذان بقول أبي حنيفة مطلقاً، سواء كان معه أحد أصحابه أو انفرد عنهم، ثم بقول أبي يوسف إذا لم يجد رواية عن الإمام، ثم بقول محمد إذا لم يجد رواية عن أبي يوسف، ثم بقول زفر، ثم بقول الحسن بن زياد، ولا يخير بين هذه الأقوال إلا إذا كان مجتهداً يمكن أن يطلع على قوة الدليل كالمشايخ الذين هم من أصحاب الترجيح، فلم يأخذوا بقول الإمام مطلقاً، فتارة رجحوا قول أبي يوسف، وتارة قول محمد، ورجّحوا من أقوال زفر سبعة عشر مسألة .

 ۲ ـ في المسائل المتعلقة بأمور القضاء والشهادة يُعمل برأي الإمام أبي يوسف لأنه اشتغل بالقضاء وحصل على زيادة تجربة .

3ـ إذا كان الاختلاف بين الإمام وصاحبيه ناشئ عن اختلاف الزمان، فيعمل بقولهما كالحكم بظاهر العدالة.

٤ ـ في المسائل التي أجمع فيها متأخّرو الحنفية على رأي الصاحبين كمسائل المزارعة والمساقاة فيُعمل برأيهما .

ه ـ إذا رجح المتأخرون أحد الأقوال فيجب العمل به، وإذا صرّح أحد رجح المشايخ بأن قول غير الإمام هو القول المفتى به، فعلى القاضي أو المفتي أن يأخذ بذلك القول، وإذا كان كل من قول الإمام وقول صاحبيه مصححاً ولم یکن تصحيح أحدهما أكد من الآخر، فيقدم قول الإمام.

 ٦ ـ ما في المتون مقدم على ما في الشروح، وما في الشروح مقدم على ما في كتب الفتاوى، وهذا عند التصريح بتصحيح كل من القولين، أما إذا كان التصريح بالتصحيح لما في الشروح دون الذي في المتون، فيقدم المصرح بتصحيحه؛ لأن التصحيح الصريح مقدم على التصحيح الالتزامي الموجود في المتون .

۷ ـ لو كان في المسألة قولان أحدهما معلَّل دون الآخر، كان التعليل ترجيح للمعلل .

8ـ لو كان في المسألة قولان أحدهما عملاً بالقياس والثاني عملاً بالاستحسان، قدم المستحسن لأنه أرفق بالناس، باستثناء اثنين وعشرين مسألة ذكرهما ابن نجيم في شرحه للمنار.

۹ ـ إذا اختلفت الروايات والتصحيحات وجب العمل بظاهر الرواية، وهي المسائل المروية عن الإمام وأصحابه المجموعة في كتب محمد الستة، وهي : الجامع الكبير، الجامع الصغير، السير الكبير، السير الصغير، الزيادات، المبسوط، وهذه مروية عن محمد بن الحسن بروايات الثقات، وهي روايات إما متواترة أو مشهورة.

١٠ ـ إذا لم يوجد للمسألة قول في ظاهر الرواية فيؤخذ بمسائل النوادر، وهي المروية عن الإمام وأصحابه في كتب أُخر لمحمد بن الحسن كالكيسانيات والهارونيات والجرجانيات والرقيَّات، وقيل عنها غير ظاهر الرواية لأنها لم ترد عن محمد بروايات ثابتة صحيحة، ومثلها ما جاء في كتاب المحرر لمحمد بن الحسن بن زياد، وكتاب الأمالي المروي عن أبي يوسف.

 ١١ ـ إذا لم يوجد للمسألة قول من كتب غير ظاهر الرواية، فيؤخذ بمسائل الواقعات وهي مسائل استنبطها المتأخرون ولم يوجد فيها رواية لا عن الإمام ولا عن أصحابه، وهؤلاء المجتهدون من أصحاب أصحاب الإمام، وسُميت واقعات لأنها أجوبة على أسئلة وقعت لهم .

١٢ ـ في مسائل الوقف يحكم القاضي بالقول الأنفع للوقف، فيأخذ بقول الصاحبين بلزوم الوقف ويترك قول الإمام بعدم لزومه.

من تطبيقات هذه القاعدة إذا قضى القاضي برد شهادة الشهود في دعوى لفسقهم لم يجز له ولا لغيره أن يحكم بعدالتهم في الدعوى المعروضة نفسها، أما إذا شهدوا في دعوى ثانية جاز الحكم بعدالتهم؛ لأن الاجتهاد الثاني المخالف جاء في قضية غير الأولى، والاجتهاد الأول كان صحيحاً غير مخالف لنص صريح، وهو الذي فعله سيدنا عمر .