يُغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء
يعبرعن هذه القاعدة بلفظ آخر : (ما لا يجوز ابتداءً يجوز بقاء)، (ما لا يثبت قصداً . يجوز أن ثبوته ضمناً وتبعاً)، ذلك لأن وجود الشيء ابتداء لا يخلو عن شروط وربما لا تبقى هذه الشروط إلى الانتهاء لانعدامها أو لاعتراض ما ينافيها، فيصبح ما لا يجوز الشروع فيه يجوز البقاء عليه لاستمرار أحكام أخرى . وعلى هذه القاعدة يمكن أن يغتفر اختلال بعض شرائط العقود في حال استمرارها بعد وجودها ولا يغتفر ذلك في حال انعقادها .
ولأن البقاء أسهل من الابتداء كان الاستصحاب يكفي حجة للدفع لا للاستحقاق ؛ لأن الدفع استبقاء وتقرير ما كان على ما كان والاستحقاق نزع وابتداء، ورفع الأول أسهل بخلاف الثاني فإنه أهم فلا بد فيه من البينة، فقد قال أبو يوسف الله في كتابه الخراج: (لا ينزع شيء من يد أحد إلا بحق ثابت معروف). .
الأولى أن يضاف لفظ «قد» في بداية القاعدة للتنبيه على أنها ليست بقاعدة مطردة بل لها الكثير من المستثنيات نحو : لو فوَّض طلاق امرأته لعاقل فجنّ فطلق لم يقع الطلاق، ولو فوضه إلى مجنون فطلق وقع، فاغتفر في الابتداء ما لم يغتفر في البقاء .
ويستثنى أيضاً أنه يصح تقليد الفاسق القضاء ،ابتداء ولو كان عدلاً ابتداء ففسق انعزل وذكر ابن الهمام إن الفتوى على ذلك .
ويستثنى كذلك لو أوقف على ولده وليس له ولد وله ولد ولد، صرف الوقف الى ولد الولد، ولو كان له ولد وقت الوقف ثم مات يصرف وقفه إلى الفقراء لا إلى ولد الولد، فاغتفر في الابتداء ما لم يغتفر في البقاء.
من فروع هذه القاعدة : لو اعترفت المرأة بالعدة فإنها تمنع عن التزوج، أما لو تزوجت ثم ادعت العدة فلا يلتفت إلى قولها .
ومنها : لو طرأت العدة على المرأة بعد النكاح كما لو وطئت بشبهة لا يبطل نكاحها، أما لو عقد عليها وهي معتدة فإن النكاح لا يصح ..
ومنها: لو عقد النكاح على أن لا مهر لها لم يصح الحط ووجب مهر المثل، ولو حطت المهر عن الزوج بعد العقد صح حطها وبرىء الزوج من المهر.
ومنها : لو وهب شخص في مرض موته داره التي لا يملك سواها ثم توفي الواهب تبطل الهبة في الثلثين وتصح في الثلث مع أن الهبة لا تصح في الشائع؛ لأن من شروطها قبض الموهوب وقت العقد.
ومنها: لو استخلف القاضي عنه والإمام لم يفوض له الاستخلاف لم يجز، ومع هذا لو حكم خليفته وهو يصلح أن يكون قاضياً وأجاز القاضي أحكامه فيجوز حكمه عندئذ .
وهذه المسألة على ما يبدو لا ترتبط بالقاعدة لأن الفعل لم يبدأ صحيحاً أصلاً، والأجدر أن يكون هذا المثال على قاعدة ( الإجازة اللاحقة كالإذن السابق).