الجواز الشرعي : هو إباحة الأمر فعلاً كان أو تركاً، وعندما يوجد الجواز ينتفي الضمان لانتفاء الاعتداء.

وهذه القاعدة فيما يظهر مقيدة بأن يكون الجواز الشرعي جوازاً مطلقاً، فلو كان جوازاً مقيداً بحفظ الحقوق فإنه لا ينافي الضمان، لذلك يضمن المضطر قيمة طعام الغير إذا أكله لدفع الهلاك عن نفسه، مع أن أكله واجب لا جائز فقط لأن الاضطرار لا يبطل حق الغير فكان ينبغي أن يقال في القاعدة: (الجواز الشرعي المطلق ينافي الضمان).

ثم إن ضمان المقصر مشروط بأن يتلف مال الغير لمنفعة، فلو قصر متولي الوقف من مطالبة المستأجر بالأجرة حتى اجتمع عليه مال كثير فهرب، لا يضمن المتولي، ولو قصر المتولي في رفع أمر المستأجر إلى الحاكم لإبلاغ الأجرة إلى أجرة المثل وكان المستأجر ممتنعاً عن دفعها مع قدرته على رفعه، لا يضمن، وهذه الأعمال غير جائزة شرعاً ولا يجب فيها ضمان وإنما المتولي يستحق العزل فقط .  .

من ملك شيئاً ملك ما هو من ضروراته

هذه القاعدة تأكيد وتطبيق لقاعدة : التابع تابع ، إلا أن حكم هذه القاعدة لا يقتصر على ملك العين بل يشمل ملك التصرف أيضاً ، فلو عرض الدلال المبيع على رب الدكان وتركه عنده فهرب رب الدكان وذهب به لم يضمن الدلال في الصحيح؛ لأن الدلال ملك ترك المبيع عند رب الدكان وهو من ضرورات البيع ولا بد منه فيه فكان مأموراً به. .

 الحجة : هي بينة عادلة أو إقرار أو نكول عن يمين والتناقض: هو التنافي بين كلامين بحيث يلزم من صدق أحدهما كذب الآخر.

ويوجد تصرف في ترجمة هذه المادة حيث إن الترجمة الحقيقية لأصلها التركي هي: لا حجة مع التناقض لكن لا يطرأ خلل على الحكم المتناقض عليه، فيفهم أنه إذا حصل تناقض في الحجة تبطل، لكن لو حكم القاضي قبل أن يتبين بطلانها لا يختل الحكم. .

والتناقض إما أن يكون في الدعوى فقط، أو في الشهادة فقط، أو بين الدعوى والشهادة :

أ ـ فإن كان في الدعوى تُرد ابتداءً فلا تسمع حتى يمكن التوصل لإقامة الحجة عليها، نحو: لو اختلعت من زوجها على بدل دفعته له ثم ادعت أنه كان طلقها قبل الخلع ثلاثاً فبرهنت على ذلك تقبل بينتها وتسترد البدل.

وهذا بخلاف ما لو ادعى نكاحها فأنكرت فصالحها على بدل على أن تقر بالنكاح، ثم وجد بينة على النكاح الأول المدعى به فلا يرجع بالبدل لأنه كزيادة في المهر.

وإذا وفق المدعي بين تناقضه كما لو أقر أحد بأنه استأجر داراً ثم ادعى أنها ملكه فلا تسمع دعواه، أما إذا قال كنت مستأجراً ثم اشتريت، تسمع.

ب ـ وإن كان في الشهادة بأن رجع الشهود، فإنه يشترط أن يكون رجوعهم في مجلس الحاكم، فلو كان رجوعهم خارج المجلس لا يلتفت إليه مطلقاً سواء كان قبل الحكم أو بعده، وقد علل في الهداية اشتراط مجلس القضاء في الرجوع عن الشهادة بأن الرجوع فسخ للشهادة فيختص بما يختص أداؤها به، وبأن الرجوع توبة وهي على حسب الجناية، فالسر بالسر والعلانية بالعلانية .

فإن كان رجوعهم قبل الحكم ترد شهادتهم ويعزّرون ولا ضمان عليهم، أما إن رجعوا بعد الحكم فلا ينقض الحكم برجوعهم ويضمنون للمشهود عليه ما خسر بشهادتهم والقضاء يصان عن الإلغاء ما أمكن.

  ج – أما إذا كان التناقض في دعوى المدعي والشهادة كما لو ادعى ملك شيء بالإرث من والده وشهد الشهود أنه ملكه بالإرث عن أمه فإن البينة لا تعتبر  .

لما كان الحكم بالكلام المتناقض غير جائز فلا يجوز أيضاً نقض الحكم به، وبما أن الكلامين المتناقضين متساويان في الدلالة على الحقيقة وقد رجح الأول على الثاني باتصاله بالقضاء والمرجوح لا يعارض الراجح فلم يختل الحكم به ولم ينقض، وبما أن الشهود متسببون في الحكم فقط والحاكم هو المباشر به، فمن الواجب ألا يترتب الضمان على الحاكم؛ لأن القاضي بعد أن يؤدي الشهود الشهادة وبعد التثبت من عدالتهم مجبر على الحكم فوراً، فلو تأخر ولم يحكم يكون مسؤولاً شرعاً ومستحقاً للتعزير والعزل، وبما أن تضمين الحكام يستلزم امتناع الناس عن قبول منصب القضاء خوفاً من الضمان، فلما تقدم وجب الحكم بضمان الشهود المتسببين دون الحاكم المباشر.  .

تنبيهات :

ـ التناقض لا يمنع صحة الإقرار، فلو أنكر شخص شيئاً ثم بعد ذلك أقر به فيعتبر الإقرار رغماً عما حدث من التناقض، لأن المقر لا يكون متهماً بإقراره هذا .

– التناقض يعفى عنه في محلات الخفاء كالنسب والطلاق . وكذلك يرتفع بتصديق الخصم أو تكذيب الحاكم أو عند الاضطرار، فيقبل برهان المتناقض في دعواه إذا كان مضطراً فيما أقر به أولاً .  ـ الشاهد لو أنكر شهادته بعد الحكم بها لا يضمن لأن إنكار الشهادة ليس برجوع حيث الرجوع أن يقول : كنت مبطلاً في الشهادة.

 

البينة لإثبات خلاف الظاهر واليمين لإبقاء الأصل لأن الأصل يؤيده ظاهر فلا يحتاج لتأييد آخر، والذي يكون خلاف الظاهر يتراوح بين الصدق والكذب فيحتاج إلى مرجح لأحدهما على الآخر .

فالذي يدعي خلاف الظاهر لا يصدق بدون بينة تشهد له، وأما الذي يتمسك بالظاهر فيصدق بيمينه لإبقاء الأصل، فلو ادعت المرأة عدم وصول النفقة والكسوة المقررين في مدة مديدة، فالقول قولها لأن الأصل بقاءها بذمته كالمديون إذا ادعى رفع الدين وأنكر الدائن فالقول للدائن.

. ولهذه القاعدة مستثنيات من ذلك :

لو اختلفا في الصحة والمرض، فالقول قول من يدعي المرض لأنه في الحقيقة ينكر موجب عقد المريض، والبينة بينة من يدعي الصحة مع أن المرض عارض والأصل الصحة، وكذلك فيما لو اختلفا في العقل والجنون فالقول لمن يدعي الجنون والبينة على من يدعي العقل ، هذا ما جاء في المجلة بمادتيها ١٧٦٦ و١٧٦٧، مع أن هذا قد لا يكون من المستثنى لأن مدَّعي العقل والصحة يثبتون خلاف الظاهر وهو المرض والجنون، والقائلون بالأصل وهو العقل والصحة يكفيهم اليمين.

تنبيهات :

تنبيه حول البينة على النفي :

حيث إن البينة لإثبات خلاف الظاهر فهي لا تقام على النفي؛ لأن نفي المدعى به إما عبارة عن دعوى عدم وجوده وهي الأصل فيما كان عارضاً، أو عبارة عن دعوى عدم زواله وهي الأصل فيما كان وجوديا .

والبينات تقام لإثبات خلاف الأصل ولا فرق في عدم سماعها على النفي بين ما يحيط به علم الشاهد وبين ما لا يحيط، فإذا كان عدم وجود الشيء المنفي أمراً مستفيضاً متواتراً عند الناس فلا تسمع الدعوى به لئلا يلزم تكذيب الثابت بالضرورة، كذا في رد المحتار

وفيه أيضاً : قد تقبل الشهادة على النفي كما لو علق طلاق زوجته على عدم فعل شيء ما في وقت ما، فاختصما بعد مضي الوقت المعين فادعى أنه فعله وقالت لم يفعله فالقول قوله بيمينه لأنه فعله ولا ينكر وقوع الطلاق والبينة بينتها ، فلو أقامتها قبلت وقضي الطلاق.

وقبول البينة على النفي في هذه المسألة مقيد بما إذا لم تظهر في شهادة الشاهد مجازفة بأن كان النفي مما يحيط به علمه، كأن يكون نفي الفعل في وقت محدد يخضع لمعاينة الشهود.

أما إذا كان النفي مما لا يحيط به علم الشاهد كما لو حلف إن لم يأكل الطعام الفلاني في السنة الفلانية فامرأته طالق، ثم مضت السنة واختلف هو وزوجته فادعى أنه أكله وقامت البينة على أنه لم يأكله، فالظاهر أن هذه البينة لا تقبل لاستحالة إحاطتهم بالمشهود عليه عادةً فتكون المجازفة في هذه الشهادة ظاهرة.

تنبيه حول المرجحات الابتدائية أو الأولية وهي أمران :

الأصل، ودلالة الحال، وكلاهما يسمَّى الظاهر الضعيف الذي لم يصل في الظهور إلى درجة يطرح معها احتمال خلافه.

ومعنى كون البينة تقام لإثبات خلاف الظاهر أي لإثبات خلاف ما تدل عليه المرجحات الابتدائية، وهذه القاعدة علة ومستند للقاعدة القائلة : البينة على المدعي واليمين على من أنكر ؛ لأن المدعي يدعي ثبوت حق له على المدعي عليه، وهذا الحق أمر عارض والأصل عدمه ولا يثبت بمثبت، فيكون القول للمدعى عليه الذي يتمسك بالظاهر. فالأصل هو الحالة العامة التي هي ابتداء بلا حاجة إلى دليل خاص عليه، ويعتبر بمثابة قانون مرعي مسلماً بنفسه ، مثال ذلك قولهم: (الأصل في الطلاق أن يكون رجعياً)، (الأصل في العقود والإقرارات الطوع لا الإكراه)، (الأصل عدم وصول النفقة)، (الأصـل عـدم وجود المانع للنكاح)، (الأصل وقوع الطلاق).

أما دلالة الحال فهي الأمارة القائمة التي تدل على شيء ما، وأمثلتها تعرف بمسائل تحكيم الحال.

 والنظر الفقهي هنا: هو أنه في مثل هذه المسائل توجد قرائن قائمة فيها نوع دلالة يُلتجأ إليها مبدئياً عند فقدان البرهان المثبت أما المسائل التي لا قرائن فيها كدعوى الدين، فإنها عند فقدان البينة يلتجأ فيها إلى تلك الأصول للترجيح المبدئي.

تنبيه حول المثبتات القضائية :

وهي أربعة أقسام متفاوتة الدرجات :

١ – الإقرار،

٢ – اليمين والنكول عنها

٣ – البينة بأنواعها الثلاثة : الشخصية والخطية، والقرينة القاطعة البالغة حد اليقين

٤ – الظاهر القوي وهو في قوة القرينة القاطعة التي تصل إلى درجة لا يحتمل معها خلافها والفرق بين  الظاهر القوي والقرينة القاطعة : أن الظاهر يعتمد على الحس والمشاهدة، فلو ادعى الوصي أنه أنفق على اليتيم مبلغاً يكذبه فيه الظاهر فلا تقبل بينته، أما القرينة فمستندها العقل، كحصول الزفاف قرينة قاطعة على حصول الخلوة الصحيحة وكأن يقول لها : إن سررتك فأنت طالق، فضربها وقالت لقد سررتني فلا تطلق؛ لأن الضرب قرينة قاطعة على عدم السرور.

 تنبيه حول تعارض الأدلة القضائية :

١ – إذا تعارض أصلان،

فيرجح اعتبار الأصل الأكثر تعلقاً بموضوع النزاع وجوهره، فلو ادعت عليه أنه أوقع عليها الطلاق فلم ينكر إلا أنه نسي لفظه وكيفية وقوعه ونوعه فالمعتبر أن الأصل في الطلاق أن يكون رجعياً، ولا اعتبار لقولهم : الأصل عدم وقوع الطلاق؛ لأن الخلاف حول لفظه لا حول إيقاعه أو عدم وقوعه.

٢ ـ إذا كان التعارض بين الأصل ودلالة الحال،

ترجح دلالة الحال لأنها قرائن وشواهد قائمة تنبىء بحدوث أمر يغير حالة الأصل، فيكون بمثابة دليل كذب من تمسك بذلك الأصل، مثال ذلك : لو اختلف الأب والابن في يسار الأب وإعساره حين إنفاقه على نفسه من مال ابنه، فإن كان الأب حين الخصومة موسراً كانت هذه أمارة ظاهرة على صحة دعوى الابن، وإن كان الأب حين الخصومة معسراً كان الأمر بالعكس، فعندما شهدت دلالة الحال على يسار الأب حين الخصومة رجحت على الأصل الذي يتمسك به الأب وهو عدم الغنى.

3ـ إذا تعارض أحد المثبتات القضائية الستة, أحد المرجحات الأولية،

مع فيصار إلى الدليل المثبت ؛ لأنه برهان صريح على عدم صحة ما يتمسك به الطرف الآخر من أصل أو دلالة حال. وعلى هذا الأساس وضعت القاعدة المسطورة أعلاه والتي نحن بصددها .

4ـ إذا تعارضت المثبتات القضائية مع بعضها البعض،

فالأقوى هو الظاهر القوي والقرينة القاطعة ثم البينة بنوعيها الشخصي والخطي، ثم النكول عن اليمين، ثم الإقرار ؛ لأن الظاهر القوي والقرينة القاطعة هما بمثابة الدليل القطعي الذي لا يقبل الإثبات خلافه، كما لو ادعى وصي أنه أنفق على الصغير في مدة يسيرة مبلغاً عظيماً من المال يكذبه فيه الظاهر فلا يصدق في ذلك ولا تقبل له بينة لأن البينة الشخصية تحتمل شبهة المحاباة والمصلحة، والبينة الخطية تحتمل التزوير والتصحيف والتحريف، وكذلك فإن الأيمان والإقرارات تحتمل الكذب. وأيضاً لو تعارضت البينة مع الإقرار ترجح البينة لأنها حجة متعدية وملزمة لمن قامت عليه وللغير، أما الإقرار فحجة قاصرة على المقر.

المراد بالبرهان ما عليه اصطلح الفقهاء وهو البينة الشخصية العادلة، والثابت به كالثابت بالمشاهدة فكما أن الأمر المشاهد بحاسة البصر لا يسع الإنسان مخالفته، فكذلك ما ثبت بالبينة المزكاة لا تسوغ مخالفته.

وكذلك كما أن المدعى عليه يلزم بإقراره إذا أقر لدى الحاكم، فإنه إذا ثبت أنه أقر قبلاً بالمدعى به واتضح ذلك بالبيئة العادلة أو بسند مرسوم حاو إمضاءه أو ختمه وخال من شبهة التزوير فيلزم حينئذ بهذا الإقرار.

إن مهمة القضاء بناء الأحكام على البينات الظاهرة، وليس القاضي مكلفاً باكتشاف الأدلة من القرائن وتتبع خفايا الوقائع، فقد ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال: «لو كنت راجماً أحداً من غير بينة لرجمت هذه المرأة الزانية» التي أتت بولد على شاكلة المتهم.

والقياس أن البيئة دليل ظني وليس بقاطع لأنها خبر آحاد وهو يحتمل الصدق والكذب، ولا يثبت به العلم اليقيني، إلا أنها اعتبرت في ثبوت حقوق العباد بها كالدليل القاطع للضرورة ولصعوبة العثور على الدليل القاطع فيها ، وللآيات الكريمات التي أوجبت القضاء بالبينة الشرعية.

ويفترق ما ثبت بالبينة عما ثبت بالحس والمشاهدة في شيء واحد وهو : أن ما كان قائماً مشاهداً لا تسمع دعوى ما يخالفه ولا تقام البينة عليه، كأن يدعي على آخر بأنه قتل موروثه وهو ما زال حياً، بخلاف ما كان أمراً منقضياً وثبت بالبينة فتسمع دعوى ما يخالفه وإن كانت هذه الدعوى عرضة للرد.

وينتج عن اعتبار البينة كالعيان أمران :

الأول : اعتبار البينة حجة متعدية ملزمة لكل من له علاقة بالحق المقضي به بموجبها، ولو لم يكن مدعى عليه، لأنها في حكم الدليل القاطع، بخلاف الإقرار فإنه حجة قاصرة على المقر.

الثاني : : لا يقبل من المدعى عليه إنكار أو دعوى تتضمن إنكار الحق الثابت عليه بالبينة الأولى، أي أن البينة لا تقبل النقض لأنها حجة قاطعة حكماً على خلاف اليمين فإنه يقبل الدعوى المناقضة له ولو بعد الحكم به .

س- عرف الدعوى لغة

ج -الدعوى في اللغة: اسم لما يُدعى، تقول: ادَّعيتُ الشيء : إذا زعمته لك – حقا كان أو باطلاً.

ويقال: ادَّعى، يَدَّعي، ادّعاء ودعوى، وتُجمع على دعاوى، ودعاوي .

قال ابن فارس: (الدَّالُ وَالْعَينُ وَالْحَرْفُ الْمُعتَلُ: أَصل وَاحِدٌ، وهو أَن تُمِيلَ الشَّيءَ إِليكَ بصوتٍ وَكَلَامٍ يكون منك) .

س – عرف الدعوى في اصطلاح الفقهاء.

ج/ اختلف الفقهاء في تعريف الدعوى القضائية، ويمكن بيان ذلك في تعريفين:

الأول: تعريف بعض الحنفية بأنها: قول مقبول عند القاضي، يُقصد به طلب حق قبل غيره، أو دفعه عن حق نفسه .

التعليق على التعريف:

• قول مقبول: يفيد أن الدعوى لابد أن تكون قولاً، كما قيد بقوله ( مقبول) ما لا يقبل ادعاؤه.
• عند القاضي : يفيد أن الدعوى لابد أن تكون عند القاضي، فما كان من قول عند غيره لا يعد دعوى.
• يقصد به طلب حق قبل غيره: قيد يُخرج الشهادة والإقرار، فلا تعدان دعاوى.
• أو دفعه عن حق نفسه: فيدخل فيها دعوى منع التعرض، فيصح سماعها مع أن المدعي يدعي بأمر في يده

الثاني: تعريف بعض الحنابلة بأن الدعوى: إضافته إلى نفسِهِ استحقاق شيء في يد غيرِهِ، أو في ذمته .

. التعليق على التعريف :

1- إضافته إلى نفسه: يفيد أن المدعي لابد أن يدعي أمراً لنفسه، وهو قيد يخرج به:

-ادعاءه حقاً لغيره، فلا تقبل دعواه بحق لغيره، ما لم يكن وكيلاً عنه؛ إذ الوكيل في مقام الأصيل، فهو

متحدث بلسان موكله.

-الشهادة، ففيها يضيف الشاهد لغيره استحقاق شيء على غيره.

2- استحقاق شيء في يد غيره : فقوله (شيء) يدخل فيه الدعاوى المتعلقة بالأعيان، وهو قيد يخرج به:

– الإقرار، ففيه يضيف المُقر لغيره استحقاق شيء على نفسه.

-الدعوى المقلوبة، فلا تُقبل الدعوى إذا كان المدعي حائزاً للعين محل الدعوى، ويطلب الحكم بعدم استحقاق المدعى عليه لهذه العين؛ لأن هذا الشيء في يده، وليس في يد غيره.

– أو في ذمته: فيدخل فيه الدعاوى المتعلقة بالديون التي تثبت في الذمة.

– أو دفعه عن حق نفسه: فيدخل فيها دعوى منع التعرض، فيصح سماعها مع أن المدعي يدعي بأمر في يده

س – عرف الدعوى في اصطلاح القانونيين.

ج / اختلف فقهاء القانون في تعريف الدعوى القضائية، ومن تعريفاتهم سلطة الالتجاء إلى القضاء للحصول على معونته في تقرير الحق أو حمايته.

س – ما سبب الدعوى؟

ج / يختلف سبب الدعوى بين الفقهاء والقانونيين:

فعند الفقهاء: سبب الدعوى: إرادة المدعي تحصيل حق له أو حمايته.

– أما عند القانونيين : فسببها : وجود النزاع بين المدعي والمدعى عليه في حق.

ویرى بعض القانونيين أن سبب الدعوى: هي سبب ، الاستحقاق (منشأ الحق)، أما وجود النزاع فهو محرك الدعوى.

مثال: يتضح الفرق بين الأقوال السابقة في المثال الآتي: سبب الدعوى بملك عقار :

عند الفقهاء: إرادة المدعي تسليم العقار إليه.

عند القانونيين في القول الأول: وجود نزاع بين المدعي والمدعى عليه حول عقار ما.

عند القانونيين في القول الثاني: سبب ملك المدعي للعقار بشراء أو إرث أو نحوه.

س – ما أركان الدعوى؟

ج / يختلف الفقهاء في المقصود بالركن:

. فهو عند الجمهور: ما لابد منه لتصور الشيء ووجوده، سواء أكان جزءاً منه أم مختصا به.

وعند الحنفية: ما لابد منه لتصور الشيء ووجوده ويكون جزءاً داخلاً في ماهية الشيء.

مثاله : أركان البيع:

عند الجمهور العاقدان، والمعقود عليه، والصيغة.

أما عند الحنفية : فركن البيع: الصيغة فقط .

وكذلك الأمر في أركان الدعوى:

فهي عند الجمهور: المدعي والمدعى عليه، والمدعى به، والصيغة، وقد يضاف إليها: مجلس القضاء.

أما عند الحنفية: فركن الدعوى: صيغتها، فهي القول -أو ما يقوم مقامه من الكتابة والإشارة.

س – ما شروط صيغة الدعوى؟

ج/ يشترط في صيغة شروط، منها:

١) أن تكون قولية، بأن يصرح المدعي قولاً بدعواه، ويصح في بعض الأنظمة الاكتفاء بالكتابة، كما تقوم إشارة الأخرس مقام قوله بشرط وجود مترجم عنه -.

٢) أن تكون بلسان المدعي نفسه، وإذا تقدم بالدعوى وكيله فيكون كلام بلسان موكله لا تعبيراً عن نفسه.

3) أن يصرح المدعي بطلبه في الدعوى، ويطلب الحكم به على المدعى عليه، فلا يصح أن يكتفي بذكر الوقائع فقط، ثم لا يطلب بعدها طلباً.

4)أن تكون متسقة، فلا يناقض بعضها بعضاً.

ه) أن تكون الدعوى جازمة، لا مترددة، فلا تصح الدعوى بنحو: أشك أن الأرض التي بيد فلان لي؛ لأن في الدعوى المترددة إشغالاً للقضاء بما لا يعلمه المدعي، وإضراراً بالمدعى عليه دون حق. ويستثنى من ذلك الدعوى الجنائية، فتسمع بمجرد الاتهام؛ لأثرها على حفظ الأمن، وعلى المدعي حينها أن يثبت صحة دعواه، ويمكن للمتهم أن يكتفي بالإنكار والتمسك بأصل براءة الذمة.

٦) أن تكون في مجلس القضاء، فلا تصح الدعوى ولا سماعها في غير مجلس القضاء.

س – من هم أطراف الدعوى؟

ج/ أطراف الدعوى هم: المدعي والمدعى عليه، ويصح أن يضاف إليهم: القاضي؛ باعتباره الحاكم بينهم، ولأن الدعوى لا تصح إلا أمامه.

• ويمكن أن يكون كل من المتداعيين: شخصية حقيقية، أو شخصية اعتبارية.
• كما يمكن أن يكون كل منهما واحداً، أو متعدداً.

س –  كيف نميز بين المدعي والمدعى عليه ؟

ج – من أهم الأمور التي يجب على القاضي إتقانها: التمييز بين المدعي والمدعى عليه؛ لأن لكل منهما أحكاماً تخصه، فمن ذلك:

• أن المدعي: هو من يقع عليه عبء الإثبات، وتلزمه البينة على دعواه.
• والمدعى عليه لا تلزمه البينة في الأصل، بل يخرج من الدعوى بيمينه.

معايير التمييز بين المدعي والمدعى عليه:

لقد فاق الفقهاء القانونيين في معايير التمييز بين المدعي والمدعى عليه، حيث أسهب الفقهاء في ذلك وذكروا معايير متعددة، في حين ذكر القانونيين فروقاً يسيرة، كقولهم: المدعي هو الشاكي أو البادئ بالخصومة، والمدعى عليه هو المشكو المراد الحكم عليه، وهذا ليس ضابطا مطرداً، فقد يصير الشاكي مدعى عليه، وقد يصير المشكو مدعياً، ولذلك كانت معايير الفقهاء أنفع للقاضي في الوصول إلى الحكم الصواب، وضبط الدعوى بين الخصمين، ومما ذكره الفقهاء في التفريق بينهما :

م	المدعي	المدعى عليه
1	المدعي من إِذا تَرَكَ تُرِكَ: أي لا يجبر على الخصومة إذا تركها؛ لأنه هو الذي يريد من القضاء أخذ المدعى به من المدعى عليه وتسليمه له.	والمدعى عليه من إذا ترك لم يُترك، أي: يجبر على الخصومة إذا تركها؛ لأنه المستولي على الشيء الذي يطالب به المدعي، ولا يحتاج المدعى عليه إلى القضاء للحصول على المتنازع فيه.
2	المدعي هو الطالب	المدعى عليه هو المنكر
3	المدعي من لا يستحق إلا بحجة – أي دليل وبينة، ولا يكفيه مجرد النفي	المدعى عليه من يأخذ الشيء بقوله من غير حجة؛ لأن الشيء المتنازع فيه في يده، والأصل بقاء ما كان على ما كان.
4	المدعي من يلتمس غير الظاهر	والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر
5	المدعي من يشتمل كلامه على الإثبات	المدعى عليه من يشمل كلامه على النفي فيكتفى به منه
6	كل من يشهد بما في يد غيره لنفسه فهو مدع	من يشهد بما في يد نفسه لنفسه فهو منكر ومدعى عليه.

أضبط هذه الطرق:

أن المدعي من يدعي خلاف الأصل أو الظاهر، والمدعى عليه من يتمسك بالأصل أو الظاهر.

كيف نعرف الأصل أو الظاهر؟

يذكر الفقهاء جملة من الأصول، منها:

الأصل في الأمور العارضة العدم.

الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته.

الأصل بقاء ما كان على ما كان.

الأصل براءة الذمة.

ومما يعين على معرفة الأصل والظاهر : معرفة من يُقدم قوله عند الاختلاف، فمن ذلك:

• إذا اختلف القابض والدافع في الجهة، فالقول قول الدافع.
• إذا اختلف الغارم والمغروم له في القيمة فالقول قول الغارم.
• إذا اختلف المتبايعان في الخيار والبتات فالقول لمن يدعي البتات والبينة بينة مدعي الخيار.
• الأصل أن القول قول الأمين.
• من كان القول قوله في أصل الشّيء كان القول قوله في صفته.

س – ما الثمرة من تمييز القاضي المدعي من المدعى عليه ؟

ج لتمييز القاضي المدعي من المدعى عليه فوائد، منها:

۱) تحديد من يقع عليه عبء الإثبات، ومن لا تلزمه سوى اليمين.

۲) تمييز الدعوى المقلوبة؛ لكون الدعوى المقلوبة هي الدعوى التي يجعل المدعى عليه نفسه فيها مدعياً أو العكس، فإذا تمكن القاضي من تحديد المدعي من المدعى عليه تمكن من إدارة القضية وتوجيه طلب البينة إلى المدعي، واكتفى بيمين المدعى عليه عند عجز المدعي عن إقامة البينة، وأمكنه كشف الدعوى المقلوبة إذا حاول المدعى عليه جعل نفسه مدعياً أو العكس.

3) تطبيق الأحكام التي علقها النظام بالمدعي على المدعي حقيقة، فمن ذلك:

– شطب الدعوى عند غياب المدعي، أما المدعى عليه فلا تشطب الدعوى عند غيابه.

– تحميل المدعي مصروفات الدعوى، وذلك في البلدان التي تلزم المدعي بدفع رسوم عند رفع الدعوى.

٤) تطبيق الأحكام التي علقها النظام بالمدعى عليه على المدعى عليه حقيقة، فمن ذلك:

• تحديد المحكمة المختصة مكاناً؛ لأن الأصل في الدعوى أن تقام في بلد المدعى عليه.
• تحديد المحكمة المختصة نوعاً؛ لأن بعض الدعاوى يُنظر في تحديد المحكمة المختصة نوعاً بحم المدعى عليه ؛ كالدعاوى التجارية المقامة على التاجر تختص بها المحكمة التجارية، أما المقامة على فرد فتختص بها المحكمة العامة.

س – ما الشروط الواجب توفرها في المدعي والمدعى عليه ؟

ج / يشترط في المدعي والمدعى عليه شروط، منها:

۱) الأهلية، والأهلية على نوعين:

أ. أهلية وجوب، وذلك بكون كل منهما حياً.

ب. أهلية أداء، بأن يكون كل منهما جائز التصرف، وجائز التصرف: الحر المكلف الرشيد، فإن كان أحد الخصمين صغيراً أو مجنوناً لم يصح أن يكون مدعياً أو مدعى عليه بنفسه، ولم يصح إقراره، ولا توكيله، لكن يصح أن يقوم مقامه من يجعله القاضي ولـيـا عليه.

٢) الصفة، بأن يكون كل من المدعي والمدعى عليه ذا صفة في الدعوى:

فالصفة في المدعي بأن يكون مستحقا بنفسه لما يطالب به.

والصفة في المدعى عليه بأن يكون الحق المدعى به في يده حقيقة أو حكماً.

 فائدة: قد يُكتفى في بعض الدعاوى بوجود المصلحة في الخصوم ، ومن صور ذلك:

– دعاوى إلغاء القرارات الإدارية، فيُكتفى بشرط المصلحة في كثير منها، ولا يلزم وجود الصفة.

مثاله: صدر قرار وزير التعليم بإغلاق المدرسة الابتدائية التي في الحي، فتقدم أحد الجيران إلى المحكمة الإدارية بطلب إلغاء قرار إغلاق المدرسة؛ لوجود مصلحة له؛ لكون أبنائه يدرسون فيها.

– التدخل في الدعوى، فقد تقبل المحكمة تدخل بعض الأشخاص في دعاوى قائمة؛ لأن الحكم فيها يجلب لهم نفعا أو يدفع عنهم ضرراً.

مثاله : أجر محمد أرضاً لسعيد ليقيم عليها منجرة، فرفع جيران المنجرة دعوى ضد سعيد، وطلبوا من المحكمة إغلاق المنجرة، فطلب محمد مالك الأرض من المحكمة أن تقبل تدخله في الدعوى؛ لأن صدور الحكم بإغلاق المنجرة سيؤدي إلى فسخ سعيد لعقد الإيجار، فيصح تدخل محمد في الدعوى مع أنه ليست له صفة في الدعوى؛ لأنه ليس صاحب المنجرة، لكن يُقبل تدخله لأن في ذلك دفع مضرة عنه .

3)العلم به، بأن يكون كل من المدعي والمدعى عليه معلوماً.

س –  ما الشروط الواجب توفرها في المدعى به؟

ج / يشترط في المدعى به شروط منها:

1- تعيين المدعى به، بأن يُحَدَّد تحديداً واضحاً لا لبس فيه حتى تكون إجابة المدعى عليه ملاقية لما يدعيه المدعي، وليتمكن القاضي من النظر في دلالة البينة على المدعى به، وهو ما لا يمكن لو كان المدعى به مجهولاً أو مبهما.

٢- أن يكون المدعى به ممكنا عقلاً وعادةً، فلا تسمع الدعوى بمستحيل عقلاً أو مستحيل عادةً.

مثال المستحيل عقلاً: أن يتقدم شخص عمره عشرون عاماً بطلب إثبات أبوته لشخص عمره ثلاثون عاماً.

ومثال المستحيل عادةً: أن يتقدم فقير لا يملك من الدنيا سوى لباسه بطلب إلزام أحد كبار التجار بأن يدفع له مليار ريال أقرضها إياه قبل عام.

3- أن يكون المدعى به مباحاً، فلا تسمع الدعوى بمحرم شرعاً.

٤- أن يكون المدعى به لازما للمدعى عليه عند ثبوته، فلا تسمع الدعوى إن كان المدعى به لا يلزم المدعى عليه أصلاً.

مثاله: أن تتقدم امرأة تطلب إلزام المدعى عليه بالنفقة عليها، فلما سألها القاضي: هل هي زوجة أو قريبة للمدعى عليه؟ أجابت: لا، ولكنه غني وأنا فقيرة، فلا تُسمع الدعوى؛ لأن النفقة لا تجب على المدعى عليه أصلاً؛ لكونه ليس من أصول المدعية ولا من قراباتها.

س –  ما المقصود بمحل الدعوى؟ ممثلاً له بأمثلة.

ج محل الدعوى العين أو الشيء الذي وقع النزاع بشأنه.

من أمثلته:

الدعوى	محل الدعوى
1- رفع رجل دعوى يطلب فسخ البيع الذي تم بينه وبين المدعى عليه.	عقد الييع
2- رفع شاب دعوى يطلب إلزام والده بالنفقة عليه.	النفقة (المال)
3- رفعت امرأة دعوى تطلب الحكم لها بحضانة أبنائها من طليقها.	الأبناء
4- رفع رجل دعوى يطلب رفع يد المدعى عليه عن عقاره.	العقار
5- رفع مجموعة من سكان . الفلاح يطلبون إلغاء قرار أمانة الرياض بإغلاق أحد شوارع الحي.	القرار لاداري

س –  عدداً بعضاً من الآثار المترتبة على الخطأ في تحديد محل الدعوى.

ج من الآثار المترتبة على الخطأ في تحديد محل الدعوى:

١) الخطأ في تحرير الدعوى.

٢ )بحث أمور غير مؤثرة في الدعوى.

3)الخطأ في تنزيل الأحكام الفقهية على الدعوى.

٤) الخطأ في الحكم القضائي (النتيجة).

أسئلة محامي: أهم الأسئلة التي قد تطرح في المقابلات الوظيفية من جهة العمل على المحامي المتدرب

السؤال مقدم من المحامي د. فهد السيسي:

– هل لديك خطة تطوير ذاتية تبني نفسك بها ؟

يعلق دكتور فهد ويقول أن الجواب يحدد مدى قابليته لتجويد مهاراته وتنميتها ، فاكتفاء المتدرب بخلفيته القانونية بحد مستوى معين مضعف له على المستوى البعيد ومن الأجوبة النموذجية لهذا السؤال :

“سأحرص على تطوير نفسي من حيث قراءة النظريات القانونية، ومتابعة ذلك بالأنظمة وسأواظب على مطالعة يومية للسوابق القضائية لأنها تكشف لي الواقع العملي للعمل القضائي ، وأكثر ما سأعتني به جمع القدر الممكن للمبادئ القضائية المستخلصة من الوقائع والأحكام، لأنها تكسب صياغتي جودة في التوصيف والتكييف “.

السؤال مقدم من المحامي د. صالح الضلعان 

-تحدث عن نفسك لمدة 3 دقائق :

، اختياره لمهنة المحاماة وماذا ينوي أن يقدم لهذه المهنة ، وأن

يفضل أن يتحدث المتقدم عن سبب

يتحدث عن الأعمال والتطوعات التي قام بها ، وعن الدورات التي أخذها واستفاد منها ، وعن الأهداف التي يسعى حول تحقيقها .

 

– سؤال مقدم من د. عمر الخولي:

این تجد نفسك بعد 5 أعوام ؟

 

يفضل أن يضع المتدرب أهداف ورؤية مستقبلية ينوي على تحقيقها وأن تكون هذه الأهداف أن يضع المتدرب أهداف ورق أهداف علمية ومهنية تساعده في تطوير نفسه وتطوير الكيان والمؤسسة التي سوف يعمل

بها.

السؤال مقدم من د. خالد الحجاج:

-ما هو موقفك لو اتصل عليك المحامي الساعة ٩م وطلب منك كتابة خطاب بشكل عاجل، أو إصدار وكالة أو غيره ؟

يعلق دكتور خالد ويقول ان الجواب يحدد استعداده لأعمال المهنة فالمهنة شاقة ومرتـ رتبطة بحاجة

العميل التي قد تكون عاجلة ، باختصار لا تعرف وقت ولا مكان

– الجواب / ما دام الأمر مستعجل ، فأنا كقانوني جاهز دائما ولا أمانع وهذه طبيعة المهنة . ولو فرض وكنت في مناسبة فإني أقيم مدى استعجاله وهل فيه مجال أؤخر العمل لحين انتهائي أو لا ؟ !

– وإذا لا فأنا مستعد للأزمات دائما، ولاب توبي معي والأمور العاجلة دائما لا تأخذ وقت طويل، لذا افتح اللاب توب واخلص الشغلة وارجع اكمل يومي، وطبيعة المهنة احيانا – لاسيما بعض الأمور الجنائية- الجدية والاستعجال.

 

السؤال مقدم من د. علي العصيمي:

– لماذا اخترت مهنة المحاماة عن غيرها من المهن رغم أن هناك فرص ومجالات أخرى لخريجي القانون ؟

– والإجابة التي أنتظرها منهم تتمثل في الإجابة التالية :

اخترت مهنة المحاماة تحديداً لأنني أرى فيها تحقيقاً لذاتي وتعزيزاً لشخصيتي المستقلة هذا من الجانب الشخصي أما من الجانب المهني والاجتماعي فإنها مهنة أستطيع من خلالها مساعدة المظلوم في الحصول على حقه ، وترسيخ مبادئ العدالة والمساوة وفقاً لشريعتنا الإسلامية”.

 

سؤال مقدم من المحامي عمر الجيزان:

هل ترغب بمهنة المحاماة ؟

يجب على المتدرب أن يضع أسباب توجهه لمهنة المحاماة وأن يثبت أنه راغب في هذا العمل وأنه سوف يقدم الفائدة للجهة التي سوف يعمل فيها وعدم التخلي عن المكتب في الأوقات الحرجة»

 

سؤال مقدم من المحامي يوسف مشوي

ما هي المهارات التي لديك ؟

يفضل أن تكون الإجابة بالتركيز على المهارات القانونية الابتكارية وأن يشرح المتدرب المهارات التي يملكها التي قد تساعد المكتب في أعماله ومن تلك المهارات : التحليل النقدي، وإدارة المشروعات القانونية ، ومهارات التكييف القانوني ، وتحليل وتفسير النصوص النظامية والعقدية، وبذلك سأكون مكملاً لما تقوم به الشركة أو المكتب من خلال تطبيق المهارات القانونية اللازمة»

 

سؤال مقدم من المحامي احمد الثمالي:

لماذا اخترت مهنة المحاماة ؟

الجواب / للترافع والدفاع عن الغير وتحقيق المصالح القانونية للغير وان المحاماة تكون عامل رون عاملان

التوازن لكافة القضايا وان المحامي كفيل باستخلاص الحقوق الخاصة بطرق نظامية وشرعية

 

السؤال مقدم من المحامي صالح باوارث :

-في حال قبلت لدى إحدى المحامين وكان يوجد ضغط عمل ويجب مراجعة إحدى الجهات لدعوى أخرى لإحدى زملاءه ماهو التصرف الذي ستقوم به ؟

«ابادر بالمراجعة بالنيابة عنه لأن المحامي يجب أن يكون متعاون في جميع الأحوال ويساعد زملاء المهنة في تطبيق القانون»

– طريقة فهرسة ملف القضية ؟

«الترتيب يكون من الاقدم الى الأجدد لمعرفة مستجدات الدعوى وفهمها»

– كيف يتم تبليغ شخص لا يملك رقم بأبشر بموعد جلسة ؟

يبلغ عن طريق قسم محضري الخصوم (بالمحكمة)

 

السؤال مقدم من المحامي محمد الثمالي:

-ماهي الصورة والفكرة العامة الموجودة لديك كمتدرب عن طبيعة وبيئة عالم المحاماة ؟

يعلق أستاذ محمد ويقول تعتمد الاجابة على الجانب التعليمي لدى الخريج والجانب البحثي ومدى اطلاع المتقدم على المعلومات والانظمة القانونية

:-الجواب / يجب ان يتحدث المتقدم عن مراحل الدعوى ودرجات التقاضي والاجرأت التي يستطيع تقديمها للموكل كمحامي متدرب وماهي الصلاحيات والاجراءات والمهم الامانه الموجودة على عاتقه

 

السؤال مقدم من المحامي ياسر العسيري:

هل لديك مانع بالتخصص في مجال قانوني محدد ويتم تدريبك وتمكينك من الممارسة فيه بشكل دقيق ؟

«لا ، لا مانع لدي من التخصص بتخصص دقيق وامارس به بالاضافة الى تطلعي بالممارسة بشتى التخصصات القانونية

 

سؤال مقدم من المحامي عبدالاله اليوسي:

هل يؤخذ بالاقرار امام الشرطة والنيابة العامة او الاقرار امام القاضي فقط ؟

يكون الإقرار قضائياً إذا اعترف الخصم أمام المحكمة بواقعة مدعى بها عليه»

هل رأي هيئة الخبرة ملزم للقاضي او لا ؟

«رأي الخبرة غير ملزم للمحكمة»

ما هي الشهادة الموصلة ؟

الشهادة الموصلة : هي الشهادة التي يشهد فيها الشاهد أنه سمع من المدين يقول أنه مدين

الشهادة غير الموصلة : هي الشهادة التي يشهد فيها الشاهد أنه سمع الدائن يقول أنه دائن.

متى يسقط الدفع بعدم الاختصاص المكاني؟

«يسقط الدفع بعدم الاختصاص المكاني إذا تم إبداؤه بعد أي طلب، أو دفاع في الدعوى، أو دفع بعدم القبول»

 

سؤال مقدم من المحامي مشعل العمار:

۱- هل تطلع على الانظمة وماهي الانظمة التي قد اطلعت عليها واستهوتك ؟

٢- هل عملت في سوق العمل وماذا عملت ؟

۳- كم عدد الانظمة في المملكة العربية السعودية ؟

٤٥٩ نظام ”

” ۳۲ لائحة ”

11

۱150 عدد وثائق الأنظمة ”

 

سؤال مقدم من المحامي محمود قاعود:

-باختصار يجيب نفسه عن بعض الأسئلة ومنها :

1 – لماذا درست القانون ؟

٢- لماذا تريد أن تشرف بخدمة رسالة المحاماة ؟

٤- ما الذي تريد أن تضيفه للمحاماة ؟

5- هل مستعد للكفاح وتقبل الخسارة قبل المكسب ثم العمل من جديد لتغيير الخسارة؟

 

سؤال مقدم من المحامية ليلى :

السؤال الأول : في حال تصادمت الرأي مع المدير ؟ ! المدير ؟ خيل

الإجابة .. تقبل نقده برحابه صدر .

السؤال الثاني : في حال شعرت بالضغط في العمل ؟ ! SOLIMA

الإجابة اطلب من المدير فريق عمل لمشاركتي المهام .

السؤال الثالث : التكليف بمهام فردية أو جماعية ؟

الإجابة جماعية للبحث وإنجاز المهام في أسرع وقت والإجابة بدقة وتركيز .