هذه هي الوسيلة الرابعة من وسائل الاحتيال الواردة في نص المادة 641، والتي عبر عنها بقوله:
“أو بتصرفه بأموال منقولة أو غير منقولة وهو يعلم أن ليس له صفة للتصرف بها”.
وباعتبار أن الاحتيال في أصله يعتمد على الكذب فإنه يفترض في هذه الطريقة أن يكون الفاعل قد أقدم على التصرف بالمال وهو يزعم أن له صفة للتصرف فيه، كمالك أو كنائب عن المالك.
وبناء على ذلك إذا اعترف المتصرف بالمال للمتصرف إليه بأنه لا يملك على الشيء سلطة التصرف به، فإن هذا التصرف لا يعد احتيالاً حتى ولو استولى المتصرف على مقابل مالي، لأن المتصرف لم يكذب، ولأن المتصرف له لم يخدع. والذي يميز هذه الوسيلة عما سبقها من وسائل أن المشرع يكتفي فيها بالكذب المجرد دون اشتراط تأييد هذا الكذب مظاهر خارجية .
والملاحظ أن المشرع لم يكن موققا باشتراطه العلم بعدم وجود الصفة ضمن صيغة النص. فالجرم يقع بمجرد التصرف بمال ليس للمتصرف صفة للتصرف فيه، أما العلم فهو أحد عناصر الركن المعنوي للاحتيال، والمشرع بذلك يكون قد أقحمه في الوسيلة وهي من عناصر الركن المادي.
لذلك كان أولى بالمشرع إغفال ذكر عبارة العلم هنا باعتبار العلم مطلوب حتماً في الركن المعنوي للجريمة.
فالمالك الذي يتصرف بماله دون أن يعلم أن هناك سبباً قانونياً يمنعه من ذلك لا يرتكب جرم الاحتيال لغياب الركن المعنوي.
ويثار التساؤل هنا عن تحديد المجني عليه بجرم الاحتيال باستعمال هذه الوسيلة، أهو المتصرف إليه، أم المالك الأصيل للمال، أم الاثنين معاً؟
إن المجني عليه في هذه الوسيلة ليس سوى المتصرف إليه فقط. أما مالك المال الذي كان محلاً للتصرف فلا يعتبر مجنياً عليه في جريمة الاحتيال هذه، ولكنه قد يكون مجنياً عليه في جريمة أخرى، قد تكون سرقة أو إساءة ائتمان، وقد تكون جريمة احتيال مستقلة.
فإذا كان المحتال قد سرق المال من المالك وتصرف به للغير، فهو سارق بمواجهة المالك ومحتال بمواجهة المتصرف إليه.
أما إذا كان المال موجود تحت يده على سبيل الأمانة فتصرف به، فهو مسيء للائتمان بمواجهة المالك، ومحتال بمواجهة المتصرف إليه.
أما إذا كان قد استولى على المال بالحيلة والخداع من مالكه ثم تصرف به، فهو يرتكب جريمتي احتيال مستقلتين، أولاهما ضحيتها المالك، والأخرى ضحيتها المتصرف إليه.
إذن يشترط لتوافر هذه الوسيلة الاحتيالية شرطين:
– التصرف بمال منقول أو عقار. – انتفاء الصفة في التصرف.
1- التصرف بأموال منقولة أو غير منقولة.
إن المقصود بالتصرف هنا كل عمل قانوني يتعلق بحق عيني. فقد يكون هذا العمل القانوني ناقلاً للملكية كما في لبيع أو المقايضة أو الهبة بمقابل مادي ، وقد يكون تصرفاً صادرة عن الإرادة المنفردة كالوصية إذا تعلقت بمال ليس للموصي سلطة التصرف فيه وكان يفرض على الموصى له التزاماً بتسليم شيء في حياته.
كما يجوز أن يكون هذا التصرف متعلقا بحق عيني آخر غير حق الملكية كالانتفاع أو الارتفاق أو الرهن.
وبناء على ما تقدم يخرج من مجال التصرف الذي يقوم به الاحتيال كل عمل قانوني يتعلق بحق شخصي، لأن الحقوق الشخصية تقتصر على إنشاء موجبات لا حقوقاً عينية.
فتأجير عقار الغير لقاء أجرة دفعها المستأجر مقدما لا يشكل جريمة احتيال لأن عقد الإيجار لا يعتبر تصرف قانونية في جريمة الاحتيال.
وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض السورية أنه لا يعتبر تصرف في ملك الغير قيام الوكيل بتأجير مال الموكل بعد عزل وكالته، فالتأجير هذا لا يعد تصرفة قانونية لقيام جرم الاحتيال و إنما يجعل الوكيل المعزول مسئول مدني عن الأضرار التي ألحقها بموكله بسبب ذلك الإجراء الذي صدر عنه بصورة غير قانونية”
وإذا تحقق التصرف، بالمعنى السالف ذكره، فيستوي بعد ذلك أن يكون محل التصرف ما منقوة أو عقارا، كما يستوي أن يكون المحتال قد سلم المال المتصرف فيه إلى المجني عليه أو لم يسلمه، لأنه ليس من شروط صحة التصرف أن يسلم المحتال ما تصرف فيه إلى المجني عليه، فالتصرف ينعقد قانوناً بالتقاء الإرادتين.
ولذلك تقع الجريمة تامة ولو لم يحدث التسليم. وبعبارة أخرى إن جريمة الاحتيال تقع بانعقاد هذا التصرف والاستيلاء على المقابل من المجني عليه حتى ولو لم يحدث التسليم .
2- انتفاء الصفة في التصرف بالمال.
إن سلطة التصرف بالمال تكون أصلا لمالكه.
والمالك قد يمارس هذه السلطة بنفسه أو بواسطة نائبه، سواء كانت النيابة قانونية كنيابة الولى، أو قضائية كنيابة القيم أو الوصي، أو اتفاقية كنيابة الوكيل.
والقاعدة أن تصرف النائب كتصرف الأصيل سواء بسواء.
– بناء على ذلك فإن تصرف المالك بملكه ينفي جرم الاحتيال، بشرط عدم وجود قيود قانونية على سلطته في التصرف بماله، فإذا كان هناك سبب قانوني يحرم المالك بموجبه من التصرف بماله، ثم تصرف فيه رغم ذلك يكون قد تصرف في مال ليست له صفة التصرف فيه، ومن ثم يرتكب الاحتيال بهذه الوسيلة.
والمثال على ذلك المدين المحجوز على ماله حجزا تنفيذياً.
فالقانون يمنع مالك العقار أو المنقول المحجوز عليه حجزا تنفيذيا أن يتصرف به.
وكذلك المالك الذي آل إليه المال مع تقييد ملكيته بشرط المنع من التصرف حيث يكون هذا الشرط صحيح .
والمسألة التي تثار هنا تتعلق بمالك العقار الذي يبعه عدة مرات قبل أن يسجل عقد البيع لأي من المشترين في السجل العقاري، فهل تتوافر هذه الوسيلة ويتوافر بموجبها جرم الاحتيال بحقه؟
إن هذا المالك لا يرتكب جريمة الاحتيال لأن ملكية العقار لا تنتقل قانوناً من البائع إلى الشاري إلا بالتسجيل.
يترتب على ذلك أن البائع يظل مالكة للعقار وله حق التصرف فيه إلى أن يتم تسجيل عقد البيع، فإذا باع ذات العقار قبل التسجيل لشخص ثان كان البيع صحيحاً، إذا لا يعتبر وارداً على ملك الغير ولا تقوم في حقه بالتالي جريمة الاحتيال لأنه يكون قد تصرف فيما يملك.
وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض السورية
“أن بيع المالك عقاره مرة ثانية لا يشكل جرم الاحتيال طالما أن العقار مسجل باسمه في السجل العقاري ولم ينتقل إلى اسم المشتري الأول، والخلاف بين المتعاقدين هنا هو خلاف مدني .
ولكن إذا اعترفنا بأن مالك العقار الذي باعه بعقد لم يقيد بعد في السجل العقاري لا يرتكب جريمة الاحتيال، بوسيلة التصرف بأموال ليس له صفة للتصرف فيها، إذا باعه ثانية، أفلا يعتبر جرم الاحتيال باستعمال الدسائس قائما بحقه؟
نعتقد بإمكانية ملاحقة هذا الشخص بجرم الاحتيال باستعماله للدسائس المتمثلة بالكذب المدعم بمظهر خارجي، سواء بصفته كمالك، أو بوجود المنزل في حيازته، أو بتقديمه لسند الملكية كمظهر خارجي مادي يدعم مزاعمه.
أضف إلى ذلك أن المالك في هذه الحالة يمتنع عليه التصرف بالعقار بعد أن باعه أول مرة بعقد لم يسجل بعد، لأنه ملتزم تجاه المشتري الأول بالامتناع عن إجراء أي تصرف من شأنه أن يعيق تسجيل المشتري الأول و انتقال الملكية إليه، فإذا باع العقار مرة ثانية كان هذا إخلالاً منه بالتزامه المذكور، الأمر الذي يعتبر معه متصرفاً في مال يملكه، ولكن ليس له حق التصرف فيه، فتقوم في حقه جريمة الاحتيال.
واستطراداً نقول أن البائع حين يتعاقد مع المشتري الثاني قد يكون متواطئاً مع المشتري الأول لسلب أموال المشتري الثاني، حيث يسارع الاثنان إلى نقل الملكية إضراراً به مما يدخل هذا أيضا في إطار استعمال الدسائس.
– أما بالنسبة للنائب، فكما أشرنا، فهو يعتبر صاحب صفة للتصرف بالمال، وتصرفه به كتصرف الأصيل ذاته، فكلاهما ينتج أثاره القانونية ويرتبها في ذمة الأصيل، حقوقا كانت أو التزامات.
أما إذا خرج النائب عن حدود نیابته زالت عنه صفته وجاز وقوع الجريمة منه.
فالوكيل أو النائب الذي انقضت وكالته أو نیابته أو إذا عزل أو إذا خرج عن حدود النيابة ثم تصرف في مال الأصيل يرتكب جريمة الاحتيال.
وتطبيقا لذلك فإن بيع الوكيل المعزول لعقار موكله بعد عزله يعتبر تصرفا بأموال ليس له صفة للتصرف فيها، ويلاحق بجرم الاحتيال.
وإذا كان الاحتيال بهذه الوسيلة يتوفر بحق المالك الذي يتصرف بماله بالرغم من وجود سبب قانوني يمنعه من التصرف به، ويتوفر أيضا بحق النائب الذي يتصرف بالمال بعد عزله أو انقضاء نيابته أو وكالته، فمن باب أولى أن يقوم الاحتيال بحق الشخص الذي يتصرف بالمال وهو ليس مالكا له، وليس له حق التصرف فيه، كالمحتال الذي يبيع مال الغير دون أن يكون نائبا عنه .