من خلال استعراضنا لعقد تقديم الاستشارة يتضح لنا أن الفقه القانوني قد استقر على أن لهذا العقد طرفين الأول هو المستشار والثاني هو المستفيد .

ولذلك فأننا نبحث في هذا المطلب اطراف عقد تقديم الاستشارة في الفرعين الآتيين:

الفرع الأول: المستشار القانوني

الفرع الثاني: المستفيد

الفرع الأول

المستشار القانوني

تطلق تسمية المستشار بشكل عام على الشخص الذي يؤخذ رأيه في أمر هام علمي أو فني أو سياسي أو قانوني أو نحوه ، وبشكل خاص في موضوع دراستنا المستشار القانوني كطرف من أطراف عقد الاستشارة القانونية وهو المهني المتخصص في مجال القانون الذي يقوم بتقديم أداء للمستفيد هذا الأداء هو الاستشارة القانونية التي يعدها بناء على دراسة وتحليل الوضع المستفيد ، وفي ضوء حاجات الأخير ، وكذلك الأصول الفنية المرعية يقدم المستشار القانوني دراسته التي تعد بمثابة رأي يهدي المستفيد إلى اتخاذ قرار معین . 

كما يعرف المستشار القانوني بأنه كل مهني متخصص في مجال القانون سواء أكان شخصأ طبيعية ، معنوي يحترف مهنة معينة ، يقوم بتقديمها لعميل ليهديه إلى اتخاذ قرار معین .

فالمستشار شخص يمتلك قدرة من المعرفة الفنية يفوق حتمأ ما يمتلكه المستفيد ، فالفرض في المستشار القانوني انه فني متخصص في فرع من فروع الأنشطة الإنسانية ، ويجب أن نلاحظ أن درجة التخصص لدى المستشار القانوني من الدقة بمكان بحيث تعد الفارق الذي يعيننا على التمييز بين المستشار القانوني والمستفيد ، فالمستشار يقدم خبراته ودرايته المتمثلة في شكل مشورة قانونية للمستفيد و هي اداءات ذات طبيعة ذهنية وعقلية ، فالمستشار القانوني لا يكون مجرد عامل على أله أو كونه يطبق نظريات فنية معينة وإنما هو نتاج عقل بشري وخبرة أنسان ، فهو مهني متخصص يتمتع بمهارات فنية خاصة ويمتلك معارف متميزة يقدمها للمستفيد على وجه الاستقلال .

ويثار بهذا الصدد مسألة ألا وهي أذا ما ابدى الحرفي نصيحة أو استشارة لشخص ما، فهل يعد هذا الحرفي مبرمة لعقد تقديم الاستشارة ويلحق به وصف المستشار ؟

والمتمعن في مفهوم الحرفة يرى أنها تتمثل في تكريس نشاط الفرد العمل معين واتخاذه مهنة له ، أي أنه كل عمل يمارسه الفرد بصورة يدوية أو ميكانيكية ، أما مهنة المستشار فأنها تعتمد بالدرجة الأساس على التفكير والتحليل وتستند إلى معلومات مسبقة أو مستنبطة ،

فمتى ما استنبط الحرفي وحلل وابدي رأيه في أمر معروض عليه عد ذلك ممارسة المهنة تقديم الاستشارة.

ويذهب اتجاه أخر إلى عدم إضفاء صفة الاستشاري على الحرفي ذلك لأن فكرة الاحتراف خاصة بالشخص الطبيعي ولا تمتد إلى الشخص المعنوي في حين أن مهنة تقديم الاستشارة قد يقوم به شخص طبيعي أو معنوي.

ألا أن هذا الكلام ينطبق فيما اذا كنا بصدد عقد مشورة في غير مجال القانون ذلك لأن القانون حصر إعطاء الاستشارة القانونية في طائفة المحامين وكذلك المكاتب الاستشارية في كليات الحقوق والقانون .

ولكل ما تقدم يمكن تعريف المستشار القانوني بأنه كل شخص طبيعي أو معنوي مختص في مجال القانون يمتلك بحكم تفوقه ومعرفته ما يؤهله لتقديم مشورة قانونية للمستفيد تكون هادية ومرشده له في اتخاذ قرار من عدمه.

من هذا التعريف يتبين لنا إن المستشار القانوني قد يكون شخصأ طبيعة وقد يكون شخصاً معنوياً وعلى ذلك فأننا نبحث في صور المستشار القانوني باعتباره شخصأ طبيعة وباعتباره شخصاً معنوياً وحسب الاتي:

أولاً : المستشار القانوني باعتباره شخصأ طبيعية:

سبق وأن عرفنا المستشار بصورة عامة ، بأنه شخص مهني متخصص يقدم أداء ذهنية وعقلية يتمثل في رأي قانوني يقود المستفيد لأتخاذ قرار معين إزاء مشكلة معينة ، وهو بهذا يتمييز عن مقدمي الخدمات الأخرى ، كالمساعد الفني ، والمدير ، والخبير، وهذا يقودنا إلى التمييز بين المستشار وبين مقدمي هذه الخدمات.

ويتميز المستشار القانوني في عقد تقديم الاستشارة القانونية عن المساعد الفني الذي يقوم بنقل المعارف للأفراد في مجال فني ، فيقدم خدمات يغلب عليها الطابع المادي وأن كانت البعض منها ذات طابع ذهني ،

في حين إن ما يميز أداء المستشار القانوني انه يغلب عليه الطابع الذهني والعقلي وأنه يتدخل بشكل مباشر عن طريق الاستشارة القانونية التي من شأنها لو طبقت أن توجه المستفيد نحو قرار معين كما بينا ذلك سابقا.

فالمستشار القانوني يلتزم بتقديم أداء ذهني ، ولا يصبح كمساعد فني يقوم بتنفيذ الاستشارة المعطاة ، ومع ذلك فأن المستشار القانوني عليه أن يقدم العون والمساعدة للمستفيد ، حتى يستطيع الأخير تنفيذ الاستشارة القانونية المقدمة من قبل المستشار القانوني ، وهذه المساعدة تكون في الفترة التي يبدأ فيها المستفيد تنفيذ الاستشارة ووضعها موضع التنفيذ ، وهذه المساعدة تعتبر تطبيق الواجب التعاون المفروض على المستشار القانوني في علاقته بالمستفيد  ، لذلك يلزم أن يكون المستشار القانوني مؤهلا متمرنأ ، ذا تخصص متميز يتيح له تقديم مشورة منتجة بناء على ما يملكه من معلومات وخبرات تؤهله لأعداد وتقديم مشورة قانونية تعكس تفوقه في هذا المجال .

ونؤيد الرأي في أن المستشار القانوني في عقد تقديم الاستشارة القانونية يتميز عن المدير الذي يتولى أدارة مشروع معين أو ينظم شيئا معيناً ، في كون الأخير يتولى إدارة مشروع معين أو تنظيم بعض نواحيه في حين أن المستشار لا يدير الأعمال ، وإنما يكون دوره توجيه المستفيد بأبداء مشورة تبين له ما يجب فعله إزاء مشكلة معينة دون أن يكون له حق إدارة هذه المشكلة فهو يمد المستفيد بأداء ذا طبيعة ذهنية وعقلية محضة وبالتالي لا يعد مسؤولاً عن المشروع ككل .

ومع هذا القول هناك من يرى أن تمييز المستشار عن المدير ليس مطلقة ، وذلك أنه لا توجد خطوط فاصلة بين المستشار والمدير ، إذ أن كل من أداء المستشار والمدير هي اداءات ذات طبيعة ذهنية هذا من جهة ، ومن جهة أخرى فأن المستشار يتدخل في إدارة المشروع بشكل أو بأخر ففي مجال المشروعات يلجأ المستفيد طالبة الرأي والاستشارة لأجل تنظيم أو إعادة تنظيم مشروعه ، وهذه الاستشارة تؤثر بطريقة أو بأخرى في فاعلية المشروع،

لأنها توجه المشروع نحو اتجاه معين ، وينتهي هذا الرأي إلى القول بأنه لا توجد حدود فاصلة بين المستشار والمدير وحتى لو فرض بوجود فواصل فهي موجودة من الناحية النظرية فقط .

ومما تجدر الإشارة اليه إن مفهوم المستشار القانوني في عقد تقديم الاستشارة القانونية يتميز عن الخبير ذلك إن الأخير يقوم بأبداء الرأي العلمي أو الفني في واقعة أو وقائع مادية إذ تنص المادة / ۱۳۲ من قانون الأثبات العراقي على أن

(( تتناول الخبرة الأمور العلمية والفنية وغيرها من الأمور اللازمة للفصل في الدعوة دون المسائل القانونية )) ، وهي بالتالي أي الخبرة لا تتوفر لدى الشخص الاعتيادي وانما تتوفر لدى من لديه الدراية العلمية والفنية ، والخبرة تعد من التصرفات التقريرية فهي تقرر أمرأ واقعية ، وتصفه من الزاوية الفنية ولا تضف اليه أو تنقص منه شيء أو تعدله.

في حين إن المستشار القانوني في عقد تقديم الاستشارة القانونية يقرر أنشاء امر لم يكن قائمة ، وذلك بتقديم رأي قانوني يوضح للمستفيد ما يجب أن يكون عليه هذا الأمر في ذاته ، أي أنه عمل إنشائي ، بينما الخبير يصف ما عليه الأمر الواقع من الناحية الفنية.

ويبرز الاختلاف بينهما أيضأ في إن الرأي الاستشاري القانوني يقوم به أشخاص وجهات أوكل القانون أليها ذلك ، أما الخبرة فيقوم بها خبراء ذوي دراية علمية واسعة في المسائل المعروضة عليهم لوصفها وصفة فنية بحتأ ، ومن دون تقديم أراء شخصية فيها ، إلا أنه يرد على هذا الاختلاف أن القانون حدد الخبراء الذين يحق لهم تقديم الخبرة وذلك بتحديد شروط التسجيل في جدول الخبراء .

وعلى الرغم من مما ذكر سابقاً بشأن التفرقة بينهما ، فأن الحدود الفاصلة بين المستشار القانوني والخبير ليست كبيرة ، فالمستشار القانوني حينما يقدم دراسته ويقوم بتحليل وضع المستقيد أنما يعتمد بدرجة كبيرة على الحالات السابقة التي مرت عليه والمطبقة على أوضاع المستفيد و التي تعكس أثار خبرته على الاستشارة القانونية ، فالمستشار القانوني حينما يقدم الحلول للمستفيد بعد تحليله للوقائع يعتمد على خبرته المكونة من الحالات المعروضة عليه سابقا فتنعكس بدورها على الاستشارة القانونية التي يقدمها للمستفيد .

ثانياً: المستشار باعتباره شخصاً معنوياً:

الصورة الثانية للمستشار القانوني هي صورته المعنوية المتمثلة بالمكاتب الاستشارية ، والتي تكون في الحالتين التاليتين:

الحالة الأولى : وفيها يضم المكتب الاستشاري أكثر من مستشار في تخصص واحد ، فمثلا مكتباً للاستشارات القانونية يضم أكثر من مستشار قانوني مختص بشؤون الشركات مثلاً ، ويكون الهدف من تجمع واشتراك أكثر من مستشار للعمل من خلال مكتب واحد ، هو حسن تقديم الاستشارة ففرصة تحقيق النتيجة المرجوة من الاستشارة المقدمة من اكثر من مستشار والتي تتمثل بخلاصة آراء المستشارين مجتمعين أكبر من فرصة نجاح الاستشارة المقدمة من استشاري بمفرده.

الحالة الثانية : وهي صورة المكتب الاستشاري الذي يضم أكثر من استشاري في أكثر من تخصص ، بمعنى أن يكون هنالك مكتب للاستشارات يضم مستشار قانوني مختص بالعقود ومستشار مختص بالشركات ، ومهندس استشاري ، واستشاري مالي وغيرهم .

فاذا ما طلب المستفيد مشورة بشأن وضع مشروع ما فيقوم المكتب الاستشاري بدراسة وضع المشروع وشكله القانوني ومدى مطابقته للاشتراطات المقرر قانونأ ، وكذلك ملكية المشروع وكل ما يتصل بالنواحي القانونية ويأتي الاستشاري الهندسي فيقيم أصول المشروع ومدى سلامة أدوات الإنتاج به ، ويأتي الاستشاري المالي ليدرس السوق ومدا استيعابه لمنتج المشروع وقدرته التنافسية بين المشروعات القائمة. وفي النهاية تصدر الدراسة متضمنه خلاصة آراء الاستشاريين مجتمعين ومتضمنه الرأي الذي يراه المكتب .

هذا وقد يكون تأسيس المكتب الاستشاري القانوني شخص من أشخاص القانون العام أو من أشخاص القانون الخاص وكالأتي :

١ – المكتب الاستشاري العام .

يمكن أن يؤسس المكتب الاستشاري القانوني شخص من أشخاص القانون العام ، إذ نظم بقانون مكاتب الخدمات العلمية والاستشارية في مؤسسات التعليم العالي والبحث العلمي رقم (7) لسنة ۱۹۹۷  إذ تنص المادة / ۱/ اولا /۱ منه على

(( اولاُ: ۱- لكل من الجامعات والهيئات والكليات والمعاهد والمراكز التابعة لوزارة التعليم العالي والبحث العلمي ، بناء على دراسة الجدوى وقرار مجلسها وموافقة وزير التعليم العالي والبحث العلمي ، تأسيس مكاتب خدمات علمية واستشارية متخصصة أو متعدد الاختصاصات عند توفر الإمكانات ))

من خلال هذا النص يتبين لنا انه لكل جمعية أو كلية أو هيئة التعليم التقني والمعاهد والمراكز التابعة لوزارة التعليم العالي والبحث العلمي تأسيس مكاتب خدمات استشارية متخصصة أو متعددة الاختصاصات عند توفر الإمكانات.

ويتمتع المكتب الاستشاري العام بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي والإداري للقيام بالتصرفات القانونية لتحقيق أهدافه ويمثله مديره أو من ينيبه أمام القضاء والجهات الأخرى وهذا ما نصت عليه المادة / ۱ / ثانية من القانون أعلاه حيث نصت

(( يتمتع المكتب بالشخصية المعنوية والاستقلال المالي والإداري للقيام بالتصرفات القانونية لتحقيق أغراضه ويمثله مديره أو من ينيبه أمام القضاء والجهات الأخرى )).

وتتمثل أهداف المكتب الاستشاري العام ، بتقديم الاستشارة والخدمات والخبرات العلمية والفنية والتدريبية إلى مؤسسات الدولة والقطاع الخاص ومنظمات المجتمع المدني وتقدم هذه الخدمات القاء أجور مناسبة ، حيث نصت المادة / ۲/ أولا من قانون المكاتب الاستشارية في مؤسسات التعليم العالي والبحث العلمي على

(( اولاً: تقديم الاستشارات والخدمات والخبرات العلمية والفنية والتدريبية إلى دوائر الدولة والقطاع الاشتراكي والمختلط والتعاوني وأي نشاط يقدر الوزير بأنه مفيد للقطاع الخاص لقاء أجور مناسبة )).

ويتكون المكتب الاستشاري العام من أشخاص يتولون الأشراف عليه يتمتعون بالخبرة العلمية والفنية بحسب حقل الاختصاص ، حيث نصت المادة / ۳/ اولا على

(( أولاً: يتولى الأشراف على المكتب مجلس يتألف من:

1- العميد أو احد رؤساء الأقسام العلمية ممن لا تقل مرتبته العلمية عن أستاذ مساعد بالنسبة للجامعة أو الكلية أو المركز ، ومدرس بالنسبة اللمعهد ، يرشحه مجلس الجامعة أو مجلس هيئة المعاهد الفنية أو مجلس المركز ، على أن يقترن ذلك بمصادقة الوزير

۲- أربعة من التدريسين في الأقل يختارهم مجلس الجامعة أو هيئة المعاهد الفنية أو المركز يمثل كل منهم حقل اختصاصه ، وبأعلى المراتب العلمية المتوفرة على أن يقترن ذلك بمصادقة رئيس الجامعة ورئيس المعاهد أو رئيس المركز

ثانياً: يختار المجلس مديرة من بين أعضائه على أن يقترن ذلك بمصادقة رئيس الجامعة أو رئيس هيئة المعاهد الفنية أو رئيس المركز ويكون نائبا للرئيس يحل محل الرئيس عند غيابه

ثالثاً: مدة العضوية في المجلس سنتان من تاريخ أول اجتماع له قابلية التجديد لمرة واحدة ))

۲ – المكتب الاستشاري الخاص

للشخص الطبيعي أن يؤسس مكتبة استشارية قانونية على أن يكون حاصلا على إجازة تأسيس المكتب الاستشاري من نقابة المحامين . وينضم المكاتب الاستشارية غير الحكومية في العراق القانون رقم (۱۹) لسنة ۲۰۰۰ حيث تنص المادة / ۲ من هذا القانون على

(( اولا : لا يجوز فتح مكتب استشاري إلا وفق أحكام هذا القانون. ثانيا : تتولى النقابة المختصة منح إجازة تأسيس المكتب الاستشاري لأعضائها وتتولى هيئة التخطيط منح إجازة تأسيس المكتب الاستشاري في حالة عدم وجود نقابة مختصة أو عدم انتماء صاحب الطلب إلى نقابة مختصة )).

كما أشترط القانون في الشخص الطبيعي الذي يبغي تأسيس مكتب استشاري قانوني ، أن يكون شخص طبيعي أو أكثر ، وأن يكون حاصلا على شهادة جامعية في مجال القانون ، وأن تكون له ممارسة فعليه في النشاط الذي يمارسه لمدة معينة تحددها القوانين المعنية تلي الشهادة الجامعية ، وكذلك أن يكون له محل مناسب ، وغيرها من الشروط التي تشترطها القوانين المنظمة لعمل هذه المكاتب .

وقد تتخذ هذه المكاتب الاستشارية شكل الشركة المدنية المهنية ، ولا يوجد في العراق تنظيم للشركة المدنية المهنية ، وإنما تنظم عمل هذه الشركات القواعد العامة في قانون الشركات عموما .

أما في مصر فان الحال لم يختلف كثيراً عن العراق ، فلم يوضع تنظيم خاص بالشركات المهنية من قبل المشرع المصري ، غير القواعد العامة في الشركة عموما التي ينظمها المشرع المصري في القانون المدني من المادة / 505 إلى المادة 537 ، وكذلك المادة 4 وه من قانون المحاماة المصري حيث نصت المادة /4 من القانون الأخير على أنه

(( يمارس المحامي مهنة المحاماة منفرداً أو شريكاً مع غيره من المحامين أو في صورة شركة مدنية للمحاماة ))

وتنص المادة / ه من نفس القانون على أن

(( للمحامين المقبولين أمام محكمة النقض ومحاكم الاستئناف أن يؤسسوا فيما بينهم شركة مدنية للمحاماة يكون لها شخصية معنوية مستقلة ويزاولون المحاماة من خلالها ويجوز أن يشارك فيها المحامون أمام المحاكم الابتدائية )).

فشركة المحاماة المدنية لا تعدو في كونها صورة للشركات المدنية بصفة عامة ، ونموذج للشركة المدنية المهنية وهي عبارة عن شخص معنوي ، ينشأ بأتفاق بين عدد من المحامين بغرض ممارسة المحاماة ممارسة جماعية بصورة مشتركة واقتسام ما يتحصل عن ذلك من أرباح ، ويجوز أن يكون اسم الشركة مستمدة من أسم أحد المحامين من الشركاء ولو بعد وفاته ، ويجوز أن ينص في النظام الأساسي للشركة على انه في حالة عجز أحد الشركاء أو وفاته استمرار الشركة بين الشركاء الأخرين .

أما الوضع في فرنسا فأنه يختلف عما هو عليه الحال في العراق ومصر . فقد نظم المشرع الفرنسي عمل الشركة المدنية المهنية بالقانون رقم (۲۹) نوفمبر ۱۹۹۹ الخاص بالشركات المدنية والمهنية، والقانون رقم (۳۱) لسنة ۱۹۹۰ الخاص بالشركات الممارسة للمهن الحرة الذي اصبح ساري المفعول من الأول من يناير عام ۱۹۹۲.

ويمكن حصر الشركات المدنية المهنية في فرنسا في ثلاث جهات : الأولى: المهن الطبية : وتضم الأطباء ، جراحي الأسنان ، البيطريين ، الممرضين ، أطباء العلاج الطبيعي ، أطباء العظام والأطباء النفسيين الثانية: المهن القانونية والقضائية : وتضم المحامين ، الاستشاريين القانونين ، الموثقين ، وكلاء الدعاوى أمام محكمة الاستئناف ، مأمور التفليسة ، المدير القضائي والخبراء المثمنين. الثالثة: المهن الفنية : وتضم المهندسين ، الخبير المحاسبي ، مراقب الحسابات ، وكيل التأمين ، استشاري براءات الاختراع والملكية الصناعية ، استشاري الاعلان ، استشاري التوظيف والتعيين.

وهذه الطوائف الثلاثة للمهن الحرة المتصور ممارستها من خلال الشركة المدنية منظمة بالقانون ۲۹ نوفمبر ۱۹۹۹ بالإضافة إلى القانون ۳۱ ديسمبر ۱۹۹۰ الذي أحدث بعض التغيرات على الوضع القانوني للشركات المهنية في فرنسا.

بعد استعراض مفهوم المستشار القانوني في القوانين المقارنة يمكننا أن نعرف المستشار القانوني بوصفه شخصأ معنوية بأنه كيان مهني متخصص في مجال القانون يتمتع بالشخصية المعنوية يؤسسه شخص طبيعي أو معنوي لتقديم الاستشارة القانونية والخبرة العلمية والفنية والتدريبة باختصاص القانون إلى المستفيد لقاء أجر معين.

الفرع الثاني

المستفيد

لما كان الهدف من أبرام عقد تقديم الاستشارة القانونية يتجلى بالحصول على المعلومات  القانونية التي يرغب بالحصول عليها ، والتي من شأنها إرشاد طالبها إلى اتخاذ قرار معين ، وهذا ما يتطلع اليه الكثير من الأشخاص لتحقيقه ، فأن نهاية سلسلة المفاوضات التي تسبق مرحلة الاتفاق ، تتمثل بالعقد الذي يبرمه الشخص طالب الاستشارة القانونية والذي يسمى بالمستفيد مع المستشار القانوني.

فالمستفيد ليس بالضرورة أن يكون على علم ودراية بكل القواعد القانونية الناظمة في الدولة ، ذلك أن الأنسان اذا كان يحوز قدرة من المعرفة الفنية في فرع من فروع النشاط الإنساني ، فأنه لا شك سوف يصبح غير عالم بباقي الفروع ، ففي نهاية القرن العشرين ، وبعد أن أصبحت العلوم تقوم على أسرار خفية لا تتوفر ملكة فهمها إلا لطائفة معينة ، فأن الشخص غير العالم بهذه الأسرار الخفية سيصبح غير متخصص في هذا الفرع من فروع المعرفة إلا أنه قد يصبح متخصصاً في فرع أخر.

عليه يمكن تعريف المستفيد بأنه الشخص الطبيعي أو المعنوي ( العام أو الخاص) المتعاقد مع المستشار القانوني بغية الحصول على المعلومات والخدمات القانونية من الاخير اليهديه إلى اتخاذ قرار معين) ، فالمستفيد قد يكون شخصأ طبيعية عادية يهدف من حصوله على الاستشارة القانونية تلبية حاجاته الخاصة ، وقد يكون المستفيد ، شخص معنوي عام أو خاص کالمؤسسات العامة الحكومية وغير الحكومية والجمعيات والأندية .

فالمستفيد هو الشخص غير المتخصص الذي لجأ إلى المستشار القانوني طالبة الرأي والاستشارة القانونية، والذي يعرف بأنه الشخص الذي لا يكون على علم ودراية بأصول القانون .

إلا أن هناك من عارض فكرة عدم اختصاص المستفيد ، أذ أن من يطلب تقديم الاستشارة القانونية قد يكون متخصصة في القانون الا انه حتى وأن كان متخصصة في القانون إلا أن التخصص لا يمنع من أن يجهل المستفيد الحل المناسب لمسالة ما فيلجأ إلى متخصص أخر يستطيع الوصول إلى هذا الحل .

وبدورنا نتفق مع هذا الرأي حيث أن تخصص المستفيد لا يمنع من أن يجهل الحل المناسب لمسألة ما فيلجأ إلى متخصص أخر يستطيع الوصول إلى هذا الحل.

هذا ويذهب جانب من الفقه إلى استعمال ألفاظ يراها مرادفة للفظ المستفيد ومن هذه الألفاظ المستخدم النهائي – العميل – المستفيد ، فالمستخدم النهائي ينصرف مفهومه إلى الباحث عن المعلومة ، أما العميل فقد يكون مجرد معاون لهذا الباحث يتوسط بينه وبين مصدر المعلومة.

أما المستفيد فأنه ينصرف إلى المعنيين معا ، فالمستفيد قد يكون هو الباحث عن المعلومة القانونية ، وقد يكون وسيطا يستفيد من الاستشارة القانونية ويقوم بدوره بنقلها إلى من يحتاجها بمقابل .

وتذهب مع من يرى ، بأن لفظة المستفيد هي اعم وأشمل من الألفاظ الأخرى ولذلك سنلتزمها في كل البحث ، وذلك لأن صفة المتعاقد مع المستفيد لا تنتفي حتى لو ادعی المستفيد أن الاستشارة القانونية لم تعد عليه بالنفع ، لان الاستفادة هنا تتمثل بالحصول على المعلومة القانونية سواء استخدمت هذه الاستشارة أو لم تستخدم من قبل المتعاقد مع المستشار”.

قد يشتبه الالتزام بالمشورة القانونية بغيره من الالتزامات المتشابهة ، كالالتزام المشورة نفسها باعتبارها التزام تبعي أو واجب المشورة ، والالتزام بالأعلام و بالتحذير ،

والفقه في هذا الصدد منقسم بين اتجاهين يذهب الأول إلى عد هذه الالتزامات ، التزاماً واحداً ويعتبر هذا الألفاظ اي المشورة والأعلام والتحذير مترادفات لمعنى واحد فمن الصعب وضع حدود فاصلة بين هذه الالتزامات فهي مرتبطة برابط مشترك وهو حماية الدائن سواء كان ذلك عن طريق المشورة او التحذير او الأعلام ، في حين يذهب الاتجاه الأخر من الفقه إلى ذاتية واستقلالية كل التزام من هذه الالتزامات عن الأخر ،

لذلك يتعين علينا البحث في التفرقة بين الالتزام بتقديم المشورة القانونية وغيرها من الالتزامات المشابهة ، وهذه التفرقة تكون بين الالتزامات السابقة والالتزام بالمشورة باعتباره التزام أصلي في عقد تقديم المشورة القانونية نتناول ما تقدم في ثلاثة فروع وحسب الاتي

: الفرع الأول : التمييز بين الالتزام بتقديم الاستشارة القانونية بطبيعتها وبين واجب المشورة .

الفرع الثاني : التمييز بين الالتزام بتقديم المشورة القانونية والالتزام بالأعلام .

الفرع الثالث : التمييز بين الالتزام بتقديم الاستشارة القانونية والالتزام بالتحذير .

الفرع الأول التمييز بين الالتزام بتقديم الاستشارة القانونية بطبيعتها وبين واجب المشورة

تبين لنا عند تعريف عقد تقديم المشورة القانونية، إن المشورة القانونية هي المحل الأساسي لهذا العقد ، والتي تعرف بأنها الرأي القانوني الذي يدل على ما يجب فعله ، وهذا الرأي يرشد طالبه إلى ما يجب أن يفعله في المسألة القانونية التي يطلب الرأي فيها.

إن تعریف عقد تقديم المشورة القانونية ليس بالضرورة أن يكون ملازمة لتعريف الالتزام بتقديم المشورة ، ذلك لأن الالتزام بتقديم الاستشارة القانونية يجد مصدره في عقد تقديم الاستشارة القانونية ذاته كالتزام اصلي ، وقد يجد مصدره في أي عقد أخر ، وعندئذ يكون الالتزام بتقديم المشورة القانونية التزام تابع أو يطلق عليه واجب المشورة ،

ومثال ذلك عقد المحامي مع موكله فانه يرتب في ذمة المحامي إضافة للدفاع عن موكله التزام تبعي بالمشورة القانونية ، حيث إن المحامي ملزم بتقديم الاستشارة القانونية كالتزام تبعي للعقد الأصلي المتمثل بعقد الدفاع عن موكله.

وعلى ذلك فهناك فارق بين الالتزام بتقديم المشورة القانونية باعتباره التزام أصلية ينشأ بموجب عقد تقديم المشورة القانونية وبين واجب المشورة ، ويبرز هذا الاختلاف من حيث مصدر هذين الالتزامين ومن حيث الأجر.

1- من حيث مصدر هذين الالتزامين :

فمن حيث مصدر هذين الالتزامين ، فأن الالتزام بالمشورة القانونية باعتباره التزاماً اصلياً في عقد تقديم المشورة يجد مصدره في هذا العقد ذاته ، بحيث لا يعد المدين منفذا لالتزامه إلا بأداء المشورة محل العقد ويطلق على هذا العقد ، بعقد المشورة بطبيعته ، وهو العقد الذي يبرم مع المستشار المهني الذي يمتهن مهنه معينه ويقدم مشورة تتصل بتخصصه ،

وأمثله هذا العقد كثيرة ولها تطبيقات متعددة سواء كانت في المجال القانوني أو المالي أو في مجال التشييد والبناء أو في المجال الطبي وغيره ،

أما الالتزام بتقديم الاستشارة بوصفه تابعأ أو واجب المشورة ، قد يجد مصدره في العقد بأتفاق الطرفين أو بحسب طبيعة العقد ،

وقد يجد مصدره في القوانين الخاصة المتعلقة بحماية المستهلك ، حيث إن المستهلك بحاجة ماسة إلى استعمال و استغلال التقنية الحديثة التي لا تتوفر ملكية استغلالها وفهمها إلا لطائفه معينه ، وهم الفنيون والمهنيون ، لذلك وجب على هؤلاء التزاماً بالمشورة والنصيحة لمن يتعاقد معهم ، يدلون بها على كيفية استعمال واستغلال هذه التقنية.

ومما تجدر الاشارة اليه أن نصوص القانون تقرر حماية للمستهلكين في مواجهة المهنيين عمومأ على أساس عدم التعادل في المراكز التعاقدية بين المستهلكين من ناحية والمهنيين من ناحية أخرى سواء كان هذا التعادل راجع إلى التفاوت الفني أو إلى المركز الاقتصادي ،

وعلى هذا فالالتزام بتقديم الاستشارة باعتباره التزاماً تابعاً موجوداً في كثير من العقود ، والذي يفرضه القضاء تحقيقا للعدالة ولإيجاد توازن في العلاقة التعاقدية ، بيد أنه يجب أن نلاحظ أن الالتزام بالمشورة باعتباره تابعأ يحده أحيانا الالتزام بضمان السلامة ، حيث عادة ما يلجأ القضاء لتقرير حماية المتعاقدين استنادا للالتزام بالمشورة باعتباره التزامأ تابعة كوسيلة بيد القضاء يحقق بها حمايه للمتعاقدين وبصفة خاصة في العلاقة بين المهنيين والمستهلك .

۲ – من حيث الأجر :

أما من حيث الأجر . فعنصر الأجر الذي يحصل عليه المستشار ، هو الذي يميز بين عقد تقديم الاستشارة بطبيعته ، والذي ينشأ ألتزاما اصلية بالمشورة ، وبين الالتزام بتقديم المشورة باعتباره التزام تبعية .

فالمستشار الذي يقدم المشورة لقاء أجر يحصل عليه من المستفيد ، يكون التزامه التزامأ أصلياً ورئيساً، أما في العقود التي يقدم فيها المستشار المشورة مجانا وبدون مقابل ، أو أن المستشار يكون قد حصل على الأجر مسبقاً لقاء قيامه بتنفيذ الالتزام الأصلي ، أو كونه مقابل المشورة منضمة ضمن الالتزام الأصلي ، ففي جميع هذه الفروض يكون الالتزام بتقديم المشورة التزاما تابعأ.

ومما تجدر الإشارة أليه أن الالتزام بالمشورة باعتباره التزاما اصلية في عقد الاستشارة قد يخلف التزاما تابعة بالمشورة كما هو الحال في مجال أنظمة المعلومات ، بينما واجب المشورة أو الالتزام المشورة بوصفه التزاما تابع غير مرتبط بوجود عقد تقديم المشورة. 

وخلاصة القول فأن الفرق بين الالتزام بالمشورة بوصفه التزام أصلية وبين الالتزام بالمشورة بوصفه التزاما تبعية يكمن في النقاط الأتية :

١ – الالتزام بتقديم المشورة في عقد تقديم المشورة القانونية التزام أصلي وهو محل الأداء الرئيسي في العقد فلا يصح العقد من دون تقديم المشورة وذلك لتخلف ركن من أركان هذا العقد وهو ركن المحل المتمثل بالمشورة ، أما الالتزام بالمشورة التبعي أو واجب المشورة فأنه التزام تابع ، ومحل العقد الرئيسي أداء قانوني أخر غير تقديم المشورة.

۲ – إن أساس الالتزام بالمشورة باعتباره التزام تابع يجد مصدره في قوانين حماية المستهلك وذلك لإيجاد نوع من التوازن بين المتعاقدين ، بينما أساس الالتزام بالمشورة باعتباره التزامأ اصلية هو عقد تقديم المشورة القانونية.

3 – يعد الأجر من العناصر الرئيسية للتمييز بين الالتزامين ، فالأجر الذي يحصل عليه المستشار هو الذي يميز عقد تقديم المشورة بطبيعته عن مجرد الالتزام بالمشورة باعتباره التزام تبعي.

4 – ويمكن أن نميز بين الالتزام بالمشورة باعتباره التزام أصلية ، وبين الالتزام بالمشورة بأعتباره التزام تبعي وذلك بوصف الأخير واجب المشورة ، فواجب المشورة التزام تابع والالتزام بالمشورة مصدره عقد تقديم المشورة القانونية ، وهذا التمييز يمتاز بأنه يوضح الفروق في استخدام التعبيرات والألفاظ ،

ففي الحالتين لدينا التزام بتقديم المشورة ، الأول يكون أصلية والثاني يكون تبعية ولكي نمييز بينهما بما لا يحقق خلطأ في الألفاظ يكون ذلك بأن نوصف الالتزام بتقديم المشورة القانونية أو عقود تقديم المشورة بطبيعتها ، ونصف الالتزام عندما يكون تابع ، بأنه واجب المشورة .

الفرع الثاني التمييز بين الالتزام بتقديم المشورة القانونية والالتزام بالأعلام

اذا كان الأعلام في الاصطلاح الصحفي محدداً ومضبوطأ  كونه المحل الخصب له فأن الأمر ليس كذلك في الاصطلاح القانوني ، فهو مصطلح دخيل على القاموس القانوني ،

ومثلما يلقي كل ابتكار قانوني جديد جدة فقهية ، فأن الالتزام بالأعلام لم يسلم من هذا الجدل الفقهي ، لا سيما فيما يتعلق بالأساس القانوني ، الطبيعة القانونية ، النطاق القانوني ، لا بل حتى حول مسميات هذا الالتزام ولن نخوض في هذا الجدال الفقهي للأعلام وذلك لخروج الموضوع عن نطاق البحث ونكتفي بالإشارة إلى نقاط الالتقاء والافتراق بينه وبين الالتزام بالمشورة القانونية ، بداية يعرف الالتزام بالأعلام بأنه

(( التزام ملقى على عاتق المدين يفرض عليه أن يعلم الدائن بكل المعلومات والبيانات التي تكون لازمة له لتكوين رضاء حر مستنير ، وتكون الازمة كذلك لضمان حسن تنفيذ العقد ))).

ومن هذا التعريف يتبين لنا أن الالتزام بالأعلام يوجد في مرحلة تكون العقد ، كما يوجد في مرحلة تنفيذ العقد .

ولا يخفى من أن هنالك صعوبة في التمييز بين الالتزام بالأعلام والالتزام بالمشورة القانونية ، حيث حصر هذا الاختلاف في درجة المعلومات المنقولة ، أكثر من طبيعة الالتزام ومضمونه ، إذ أن الاختلاف هو فكرية أكثر مما هو عملية ، ورغم ما قيل بشأن صعوبة التمييز بين الالتزامين إلا أنه يمكن التمييز بين الالتزامين في النقاط الأتية:

اولا: من حيث الأشخاص:

إن المدين بالالتزام بالأعلام بصفة خاصة كل ممتهن متخصص وبصفة عامة هو كل بائع يملك من المعلومات ما يؤثر في الانتفاع بالمال المبيع، سواء كان محترفا أم غير محترف  ولا يلزم أن يكون هناك اتفاق بعكس الالتزام بالمشورة القانونية في عقد تقدیم المشورة القانونية فلا يلزم إلا المستشار القانوني الذي تم الاتفاق معه.

أما الدائن بالالتزام بالأعلام والمشورة القانونية فهو عاد غیر متخصص ، إلا أن الفرق بين الاثنين هو كون المبادرة في طلب المشورة عادة ما تكون من قبل الدائن ، في حين المبادرة في الالتزام بالأعلام تكون من قبل المدين ، وتعطى عفوية دون أن يطلبها الدائن .

ثانيا : من حيث الطبيعة

فأن الالتزام بالأعلام يعد التزاماً عاماً سابقة على التعاقد ، يتمثل في أحاطة الدائن بكافة البيانات والمعلومات اللازمة لتكوين رضا حر ومستنير ، سواء تعلقت هذه البيانات والمعلومات بمحل الشيء الذي يرد عليه التعاقد أو بأطراف التعاقد انفسهم” ،

كذلك قد يكون التزاماً عقدياً وذلك لضمان تنفيذ العقد بحسن نية ، أما الالتزام بتقديم المشورة القانونية الناشئ عن عقد تقديم المشورة القانونية ، فهو التزام عقدي ، أي ليس التزاما سابق وإنما هو التزام اصلي ، وهو محل العقد ذاته ولا يعد المستشار القانوني منفذا لالتزامه إلا بأداء المشورة القانونية، فالالتزام بالأعلام باعتباره التزاما تعاقدية يختلف عن الالتزام بالمشورة القانونية باعتباره التزام أصلية في عقد تقديم المشورة القانونية ، فالالتزام بالأعلام التعاقدي هو التزام تابع لالتزامات أخرى يوجب على المدين أن يعلم المتعاقد معه بكل البيانات والمعلومات التي من شأنها أن تضمن تنفيذ العقد بحسن نيه ، في حين نجد كما بينا سابقا أن الالتزام بالمشورة القانونية في عقد تقديم المشورة القانونية هو التزام أصلي فهو محل العقد والأداء الرئيسي فيه.

ثالثا : من حيث مجال التطبيق:

إن الالتزام بالأعلام يجد محله في تكوين العقد أي قبل أبرام العقد ، في حين إن الالتزام بتقديم المشورة القانونية يجد مكانه في مرحلة تنفيذ العقد بأعتبار أن المحل الرئيسي والأساسي للعقد هو تقديم المشورة القانونية ، وهذا لا يتحقق إلا بتنفيذ المدين لالتزامه بتقديم المشورة القانونية محل العقد) .

رابعا : من حيث المضمون

إن الالتزام بالأعلام يتميز عن الالتزام بالمشورة القانونية في مضمون كل منهما ، فالمدين بالأعلام يتوجب عليه أن يحيط المتعاقد الأخر بكل مخاطر العمل الذي يراد أجراؤه ومزاياه ويوضح له المعلومات كافة لكي يجري خياره على ضوئها ولا يتوجب عليه أن يقترح أو أن يفضل حل معين دون الأخر ،

ومن هنا تظهر الحدود الفاصلة بين الالتزام بالأعلام والمشورة القانونية في أن الالتزام بالأعلام صفة موضوعية لا تتصل بشخص المستفيد ، بل تتناول خصائص ووقائع تتصل مباشرة بالمال موضوع التعاقد ، أما المشورة القانونية فلها طابع شخصي لأنها تأخذ بالاعتبار الثقة في شخص المستشار القانوني فهو يقود خيارات المستفيد ويوجهه ويحثه على اتخاذ قرار في موضوع المشورة القانونية ، فالملتزم بالأعلام يقتصر على مجرد أعلام الدائن دون التعدي إلى تحديد الخيار الأفضل.

هذا وقد يخلط البعض بين الالتزام بالأعلام وبين الالتزام بالمشورة التبعي أي واجب المشورة؟

للتميز بين الالتزامين ذهب البعض من الفقه إلى القول بأن الاختلاف بين الالتزام بالأعلام والمشورة في هذا الصدد هو اختلاف في درجة المعلومة المنقولة ، على أساس أن كل من الالتزام بالأعلام والمشورة هنا ينطوي على أعلام المتعاقد الأخر بكل البيانات اللازمة الحسن تنفيذ العقد ، وأن احدهم يتقدم على الأخر في الدرجة فقط ، فالأعلام يأتي أولا وبعده المشورة.

غير أننا نرى أنه ينبغي النظر إلى المدين عند التفرقة بين الالتزام بالأعلام والمشورة ، فالمدين بالأعلام لا يعلم ولا يعرف رغبات وحاجيات الدائن بالضبط ، في حين أن المدين في عقد تقديم المشورة القانونية المتمثل بالمستشار القانوني يكون عالما بدوافع وبواعث المتعاقد معه.

واستنادا لما تقدم يمكننا القول أنه من المتصور أن ينشأ عن عقد تقديم المشورة القانونية التزام تابع بالأعلام ، حيث يجب على المستشار القانوني أن يعلم المستفيد بكل البيانات والمعلومات التي من شأنه أن تجعل تنفيذ عقد تقديم المشورة القانونية يتم بحسن نية .

ومن جهة أخرى فأن الالتزام بالأعلام يتواجد باستقلالية عن الالتزام بالمشورة ولا يعادله فالمشورة تشمل الأعلام وتتجاوزه ، ونقطة التقاء الأعلام بالمشورة هي الإفصاح عن المعلومات التي تشكل أسباب طلب المشورة ، وبقدر معرفة الطرف المدين بالالتزام بالأعلام أو المشورة ، بحاجات المستفيد وأهدافه ، نقترب من المشورة أكثر من الأعلام ، وعلى الرغم من الاختلافات السابقة فأن بعض الفقه الفرنسي يذهب إلى عدم التفريق بين الالتزامين والبعض الأخر يستعمل المصطلحين حين يقصد الالتزام بالمشورة؟.

الفرع الثالث التمييز بين الالتزام بتقديم المشورة القانونية والالتزام بالتحذير

الالتزام بالتحذير هو الالتزام الذي يتضمن لفت انتباه المتعاقد من مخاطر محتملة سواء أكانت مادية أم قانونية ، فلا يكتفي أن يقوم المدين في العقد بإحاطة الدائن بطريقة الاستخدام الصحيح والتي تكفل له الانتفاع بمحل التعاقد أي كان ، بل يجب عليه فضلا عن ذلك ، أن يبرز له كافة الاحتياطات التي يجب عليه أن يتخذها وأن يحذره بكل وضوح من مغبة عدم اتخاذ هذه الاحتياطات .

إذ يرى البعض أن الالتزام بالتحذير هو التزام وسط بين الالتزام بالأعلام والالتزام بالمشورة فهو اقوى من مجرد أعلام لكنه لا يصل إلى درجة المشورة ، فالالتزام بالتحذير هو ابعد من أن يكون مجرد أخبار أو أعلام إذ يفترض مخاطر معينة يجب التحذير منها إلا أنه لا يرقى إلى الالتزام بالمشورة.

فلم يكتفي الفقه بمجرد الزام الطرف الأخر بالإفصاح عن البيانات اللازمة ، وإنما تشدد في وجوب التحذير ووضع شروط حتى يعد المنتج أو الصانع أو البائع موفيأ بالتزامه بالتحذير، وحتى يكون المدين بالتحذير موفيأ بالتزامه فأنه ينبغي أن يكون تحذيره وافية ، ومفهومة ولصيقة بالمنتج.

ولا يقتصر التحذير على المخاطر المادية فحسب بل يتصور وجوده كذلك أذا كانت هناك مخاطر قانونية تترتب على تصرفات المستفيد ، فيتعين على المتعاقد معه أن يلفت أنتباهه ويحذره من المخاطر التي قد تترتب على تصرف معين كالمستشار القانوني الذي يحذر المستفيد ن مغبة فوات ميعاد الطعن في حكم أو قرار ما.

أما كون الالتزام بالتحذير التزام سابق على التعاقد ، فأن التميز بينه وبين الالتزام بالمشورة يكون على أساس مجال ونطاق عمل كل منهما ، فالالتزام بالتحذير يهدف إلى لفت انتباه المتعاقد إلى خطورة الشيء المبيع ، فمحل العقد الأصلي ليس هو التحذير وانما هو نقل الملكية ، ويثار الالتزام بالتحذير في المرحلة السابقة على أبرام العقد . أما الالتزام بالمشورة فيعتبر محل الأداء الأساسي في عقد تقديم المشورة القانونية ، ولا يعد المدين منفذا لالتزامه إلا بتأدية المشورة ، ومن ثم فأنه يثار في مرحلة تنفيذ العقد.

مما تقدم يتضح لنا إن الخطر هو مناط الالتزام بالتحذير ، وأن الالتزام بالمشورة هو التزام مشدد بالتحذير أي إن المشورة تضم كل من الالتزام بالتحذير و الالتزام بالأعلام ، وأن الالتزام بالتحذير يضم الالتزام بالأعلام وعليه فأن الالتزام بالتحذير هو التزام وسط بين الالتزام بالأعلام والمشورة ، فالتحذير يعد أقل درجة من المشورة ، فهو لا يتضمن توجيه المتعاقد بشأن الهدف الذي يبتغيه ، بعكس الالتزام بالمشورة فأنه يتوجب على المستشار أضافة للأعلام والتحذير تقديم النصائح الدقيقة للمستفيد.

الجمهورية العربية السورية وزارة العدل الرقم ۰۹۳۰// ۱۹۲۷/۷/۷۱۱۷

تعميم رقم

تبين من خلال تقارير التفتيش القضائي أن بعض الدعاوى الشرعية المتعلقة تثبيت الوفاة تنطوي على وجود بعض النقع به الإجراءات القانونية الدرجة الحدار تلك المخالفات إلى وقائع جرمية نص المشرع الجزائي على منعها واعتبارها خرقا للتشريع الجزائي فضلا عن ذلك، فإن قانون العقوبات قد رتب بمواجهتها جزاء عقابية ،

زيادة على هذه المحاذير فإن الأحكام الصادرة بتلك الدعاوی ( تثبيت الوفاة ) تلحق ضرراً مدنياً بأصحاب الشان ( أفراد وجهات عامة ) بسبب النقص في الإجراءات الإثباتية التي تشوبها من الوجهة الأصولية ،

وتفادياً لتلك السلبيات وللحيلولة دون حدوثها ومعالجتها قبل وقوعها و فإننا نهيب بالسادة القضاة ((ذوي الاختصاص)) وأثناء نظرهم بدعاوى تثبيت الوفاة ضرورة التاكد من توافر الأدلة والمعطيات الإحباتية التالية في الدعوى :

ا. إدخال النيابة العامة بدعاوى تثبيت الوفاة .

۲ – المطالبة من فرع الأمن الجنائي المختص مخاطبة باقي الفروع الأمنية لمعرفة فيما اذا كان لديهم معلومات حول الشخص المراد تثبيت وفاته أو الحصول على موافقة أمنية بذلك .

۳ ، تنظیم ضبط شرطة أسولي بواقعة الوفاة والتثبت من هذه الواقعة ،

4- مخاطبة إدارة الهجرة والجوازات لبيان فيما اذا كان هناك حركة للشخص المطلوب تثبت وفاته 

5- الحصول على بيان أصولى من مختار المحلة يشهد فيه على صحة الوفاة وتاكيدها .

ونرغب من جميع المحاكم ذات الاختصاص بهذا الموضوع ( عدليات القطر) مراعاة هذا المنظور القانوني والتقيد بما ورد فيه،

وعلى إدارة التفتيش القضائي والمحامين العامين مراقبة حسن تطبيق هذا التعميم وإعلامنا عن أية مخالفة المضمونه . دمشق 12\/ \/ 1443 هـ

وزير العدل القاضي أحمد السيد

التزامات المؤمن له

يلتزم المؤمن له – بمقتضى عقد التأمين البحري – بعدة التزامات، هي:

1-تقديم بيانات صحيحة عن الخطر المضمون وعدم كتم أية معلومات.

2- سداد قسط التأمين المتفق عليه.

3- تفادي وقوع الخطر أو التخفيف منه لدى وقوعه.

4- التزام المؤمن له بإخطار المؤمن بحدوث الضرر أو الخسارة التي لحقت الشيء المؤمن عليه.

5- التزام المؤمن له بالمحافظة على حقوق المؤمن تجاه الغير المسؤول عن الضرر. 6- الالتزام بالكشف على البضاعة لدى وصولها.

أولا: تقديم بيانات صحيحة عن الخطر المضمون وعدم كتم المعلومات:

على المؤمن له أن يخبر شركة التأمين، وقبل انعقاد العقد، بالوقائع والظروف المحيطة بالشيء المؤمن عليه، بحيث تتشكل لديها فكرة واضحة حول الأخطار التي قد يتعرض لها.

وهذا الالتزام ليس التزاماً تعاقدية، لأن العقد لم ينعقد بعد، وإنما هو خطوة تمهيدية وضرورية لانعقاد العقد، فقبول المؤمن له أو رفضه التأمين وتحديده البدل أو القسط في حالة القبول هي كلها مسائل تعتمد على تقدير طبيعة المخاطر ومدى احتمال تحققها ولا يستطيع المؤمن الوصول إلى ذلك دون مساعدة وتوضيح من جانب المؤمن له.

وهذا الالتزام ما هو إلا تطبيق لمبدأ حسن النية الذي يجب أن يتم مراعاته من كلا الطرفين فإذا لم تتم مراعاته تعرض العقد للإلغاء من الجانب الآخر.

فمبدأ حسن النية يمنع أية من الطرفين إخفاء ما يعلم بقصد حمل الطرف الآخر الذي يجهل تلك المعلومات إلى التعاقد، ونظرا لطبيعة عقد التأمين السرية فإن المؤمن له يلتزم بالإفصاح إلى المؤمن قبل إبرام عقد التأمين عن أي ظرف جوهري يجب أن يحاط به علماً خلال عمله المعتاد كمؤمن، ولا يكفي أن يتم إحاطة المؤمن بالخبر بل يجب أن يكون الخبر صحيحة وعبء إثبات الاختلال بهذا الالتزام يقع على عاتق المؤمن.

وقد جاء هذا الالتزام مفصلاً في المادة 364 من قانون التجارة البحرية السوري حيث نصت على ما يلي:

يلتزم المؤمن له بما يأتي:

3 – أن يعطي بيان صحيحة عند التعاقد بالظروف التي يعلم بها والتي من شأنها تمكين المؤمن من تقدير الأخطار التي يجري التأمين عليها.

4 – أن يطلعه أثناء سريان العقد على ما يطرأ من تغيير جوهري يكون من شأنه زيادة الأخطار وذلك في حدود علمه به”.

ومن النص السابق يتضح لنا بأن المؤمن له ملزم بالإفصاح عن أي بيان جوهري، ويعتبر البيان جوهرياً إذا كان هو الدافع للتعاقد وهو الذي يساعد المؤمن على تحديد أو تقدير ما إذا كان سيقبل تأمین المخاطر المطلوبة أم أنه سيرفضها كما يساعده على تحديد القسط الواجب سداده لتغطية مثل هذه المخاطر فيتصرف على النحو الذي يناسبه إما بطلب فسخ العقد أو طلب زيادة أقساط التأمين أو المضي في قبول العقد كما هو واقع الحال.

وإن المعيار في تقدير الصفة الجوهرية يعتمد على البيان الذي يفصح عنه المؤمن له وتقدير خبير التأمين والمؤمن للبيانات الخاصة بالمؤمن عليه والمقدمة من المؤمن له ورد فعله تجاه هذه المعلومات بقبول المخاطرة أو برفضها، وهذا الأمر يترك تقديره عند الاختلاف لقاضي الموضوع، الذي يأخذ في اعتباره قسط التأمين المدفوع وجسامة المخاطرة ومدى أثر علم المؤمن بالبيانات التي تم إخفاؤها عنه من جانب المؤمن له من حيث القبول بالمخاطرة أو رفضها،

ومع ذلك فإن هناك بعض المعلومات التي لا ضرورة للإفصاح عنها وهي :

أ- أي ظرف يخفف المخاطرة.

ب- أي ظرف معلوم أو يفترض العلم به من جانب المؤمن الذي يفترض فيه أن يعلم المسائل المعروفة بشكل عام.

ج- أي ظرف يتنازل المؤمن عن العلم بأي شيء يتعلق به.

ومن الأمثلة على البيانات الجوهرية المتعلقة بالبضاعة أنها إذا كانت سلعة عادية وقانونية ويمكن وضعها بأنها بضائع عادية فلا حاجة لذكر مزيد من التفاصيل عنها.

أما إذا كانت من طبيعة خطرة، فذكر بيانات تفصيلية عنها هو من الأمور الجوهرية، فإذا كان المؤمن عليه سفينة فإن البيانات الجوهرية هي المتعلقة بها وبالمخاطر التي تتعرض لها وعلى ذلك فإن ذكر عمر السفينة هو من البيانات الجوهرية، وكذلك نوع الملاحة التي تقوم بها.

لكن عدم ذكر اسم السفينة في حالة نقل البضائع على سفينة سيعلن عنها فيما بعد لا يعد أمراً جوهرياً.

وفي الواقع العملي فإن البضائع توصف بالتفصيل، ويحرص المؤمن له على وصفها بدقة، ذلك لأن أي وصف خاطئ يعطي الحق للمؤمن بفسخ عقد التأمين حتى ولو كان الوصف الخاطئ قد جاء بسبب فشل المؤمن له في معرفة الصفة الجوهرية في هذا البيان أو أنه ارتكب الخطأ بحسن نية.

وخوفاً من هذه النتيجة، يتفق طرف العقد على إدخال ما يسمى بشرط التغطية Held Covered Clause الذي يغطي في جميع الأحوال وصف البضاعة الخاطئ الذي يأتي عفوا مع التزام المؤمن له بدفع قسط إضافي عند الضرورة، وبذا يتحمل المؤمن المخاطرة مقابل هذا القسط الإضافي.

هذا وقد تناولت المادة 366 من قانون التجارة البرية السوري الآثار الناجمة عن تقديم بيانات غير صحيحة أو كتمانها عن المؤمن عند بدء التعاقد وذلك على النحو التالي:

«1 – يجوز للمؤمن أن يطلب إبطال عقد التأمين إذا قدم المؤمن له ولو بغير سوء نية بيانات غير صحيحة أو كتم بسوء قصد ما يلزم من البيانات وكان من شأن ذلك التقليل بصورة محسوسة من تقدير المؤمن لأهمية الخطر.

وهكذا نجد أن المشرع قدر أن البطلان المقرر بموجب هذه المادة يستلزم شرطين:

1- الكتمان أو الكنب في البيانات المقدمة للبضاعة والكتمان هنا هو امتناع المؤمن له – عمداً – عن الإدلاء للمؤمن بالبيانات المتعلقة بالخطر المؤمن عليه وهي هامة ليعلم المؤمن بها.

أما الكذب فهو: إدلاء المؤمن له بالبيانات ولكن بصورة تخالف الحقيقة، كأن يصرح المؤمن له للمؤمن بقيمة البضاعة أقل من القيمة الحقيقية لها بغية دفع قسط أقل من القسط الواجب دفعه.

أن يؤدي هذا الكنب أو الكتمان إلى التقليل من فكرة الخطر أي أن يكون كتمان وكذب المؤمن له من شأنه أن يؤدي إلى تغيير فكرة المؤمن عن حقيقة الخطر المؤمن منه بحيث لو علم حقيقته لعدل عن فكرة التعاقد مع طالب التأمين.

وبالتالي إذا توافر هذا الكنب أو الكتمان في جانب طالب التأمين غدا عقد التأمين البحري قابلاً للطعن.

ويضاف إلى جزاء البطلان هو أن الشركة التأمين أن تحتفظ بكامل القسط الذي دفعه المؤمن له لو كان هذا الأخير سيء النية، أما إذا كان حسن النية فإن الشركة التأمين أن تحتفظ بنصف قسط التأمين.

وإن الالتزام بالإبلاغ عن المعلومات الصحيحة لا يقتصر فقط على إنشاء العقد بل يمتد إلى طيلة فترة العقد وبهذا نصت المادة 298 من قانون التجارة البحريي فجاء فيها:

“وعلى المضمون أن يبلغ إلى الضامن تحت طائلة العقوبة نفسها الحوادث اللاحقة للعقد التي تعدل فكرة الخطر عن الضامن”.

وأخيرا فإن البطلان المقرر بسبب كتم المعلومات أو التصريح الكانب أو الاختلاف بين وثيقتي الشحن والتأمين هو بطلان نسبي مقرر لمصلحة المؤمن وحده فليس للمؤمن له أن يتمسك به كما لا يجوز للمحكمة أن تقضي به من تلقاء نفسها.

ثانياً- سداد قسط التأمين المتفق عليه:

يلتزم المؤمن له بسداد قسط التأمين أو الرسوم والمصاريف في المكان والزمان المتفق عليهما (الفقرو الأولى من المادة 278 من قانون التجارة البحرية).

والقسط “هو المبلغ الذي يدفعه المؤمن له للمؤمن في مقابل الأخطار التي يتحملها هذا الأخير”.

ويتحدد القسط باتفاق الطرفين، وإن كان العرف أن يستقل المؤمن بتحديده، ويكون تحديد القسط إما على شكل نسبة مئوية من القيمة المؤمن عليها مع مراعاة نوع الأشياء المؤمن عليها والرحلة والسفينة باحتمالات وقوع الخطر ويؤخذ بالاعتبار بالنسبة للسفينة نوعها وعمرها وحمولتها وجنسيتها.

وقد يحدد القسط على شكل مبلغ مقطوع ويمكن الاتفاق على ذلك بأي طريقة أخرى كون هذه المسألة (مسألة تحديد قسط التأمين) ليست من النظام العام، وبالتالي إذا لم يحدد قيمة مبلغ التأمين في وثيقة التأمين فعندها يصار إلى تطبيق العرف شريطة أن ينص في عقد التأمين على وجوب استحقاق عوض ما مقابل تحمل تبعة الأخطار.

وقسط التأمين لا يتغير أثناء سريان العقد، كما أنه لا يتجزأ إذا لم تعد الأشياء المؤمن عليها معرضة للأخطار المتفق على تغطيتها بحيث لا تخفض قيمته.

على أنه يجوز للمتعاقدين الاتفاق على عدم تجزئة القسط واستحقاقه كاملا ًولو انقضى العقد قبل نهاية المدة بسبب حادث أجنبي على المؤمن له.

ومثل هذا الاتفاق صحيح، على أساس أن المؤمن له يعتبر في نفس الوقت ضامنة للمؤمن تنفيذ التزامه كاملاً.

ويكون الوفاء بالقسط في محل إقامة المؤمن له تطبيق للقواعد العامة ما لم يتفق الطرفان على مكان آخر للوفاء والقسط يكون مستحق فورا بمجرد إبرام العقد ما لم يوجد شرط يقضي بخلاف ذلك، وفي حالة عدم دفع المؤمن له لقسط مستحق، يحق للمؤمن فسخ العقد بعد إنذار المؤمن له بالدفع أو بتقديم كفالة في مهلة 24 ساعة على أن يتخلى المؤمن عن القسط بنسبة مدة الأخطار الباقية ويظل الباقي حقأ له (المادتان 302 و 365 من قانون التجارة البحرية).

ثالثاً- تفادي وقوع الخطر أو التخفيف منه ما أمكن لدى وقوعه:

يتوجب أن يقوم المؤمن له باتخاذ جميع الإجراءات والتدابير الوقائية التي من شأنها أن تجنب الشيء المؤمن عليه من أن يلحق به ضرر، وإذا تحقق الخطر بالشيء المؤمن عليه فإن عليه أن يخفف بقدر الإمكان من تأثير الخطر وأن يتخذ كل التدابير الوقائية وأن يشرف على أعمال إنقاذ الأشياء المؤمن عليها ويقوم هذا الالتزام على أن المؤمن له يكون موجودة عادة في محل الحادث بشخصه أو بواسطة تابعيه.

وإذا لم يقم المؤمن له بتنفيذ هذا الالتزام فإنه يكون مسؤولا عن تعويض الضرر الذي يلحق المؤمن تبعة لذلك.

رابعاً:  التزام المؤمن له بإخطار المؤمن بحدوث الضرر أو الخسارة التي لحقت الشيء المؤمن عليه:

أوجب القانون تبليغ المؤمن نبأ الحادثة البحرية بمهلة خمسة أيام على الأكثرمن تسلم نبأها، وهذا ما نصت عليه المادة 364 من قانون التجارة البحرية السوري فجاء فيها:

“5 – أن يخطره بكل حادثة من شأنها أن تجعله مسؤولا في موعد لا يجاوز خمسة أيام على الأكثر من تاريخ علمه بوقوعها ما لم يتفق

على إطالة هذا الميعاد أو تقصيره. فإذا تخلف المؤمن له عن الإخطار في المدة المحددة جاز خفض قيمة التعويض بمقدار ما أصاب المؤمن من ضرر نتيجة التأخير في الإخطار ويسقط الحق في التعويض إذا أثبت المؤمن أن عدم الإخطار كان عن عمد بقصد منعه من الوقوف على أسباب تحقق الخطر في الوقت المناسب”.ز

وعلة هذا الالتزام هي تمكين المؤمن من تبين ومعرفة الظروف التي تحقق فيها الخطر قبل أن تتغير والتأكد من طبيعة الأضرار التي تنتج عنه وإنقاذ ما يمكن إنقاذه من الشيء المؤمن عليه.

ولا يشترط في الإخطار شكل معين وإن كان يفضل أن يكون الإخطار بكتاب مضمون أو رسمي تيسيرة اللإثبات.

وإذا تأخر المؤمن له في الإخطار، فللمؤمن حق مطالبته عن الضرر الذي يلحقه من جراء التأخر وذلك بمقدار ما أصابه من ضرر نتيجة التأخر في الإخطار.

خامساً- التزام المؤمن له بالمحافظة على حقوق المؤمن تجاه الغير المسؤول عن الضرر:

وذلك باتخاذ المؤمن له الإجراءات الضرورية للحفاظ على كل حق ادعاء على المسؤولين من الغير (الفقرة الثانية من المادة 305 من قانون التجاري البحرية).

فإذا لحق بالمؤمن له ضرر من جراء الغير الذي سبب الخطر فإن هذا الغير يكون مسؤولاً عن تعويض الضرر، ويكون للمؤمن له حق الرجوع إما على المؤمن بمبلغ التأمين على أساس عقد التأمين أو على الغير بالتعويض على أساس المسؤولية التقصيرية، فإذا اختار المؤمن له الرجوع على المؤمن فإن لهذا الأخير أن يدفع التعويض المستحق ويرجع بدوره على الغير مسبب الضرر على أساس حق الحلول.

ويكون المؤمن له في العادة قريبة من مكان وقوع الحادث، ولذا فإنه يجب أن يتحرك باتخاذ إجراءات تحفظية تحفظ حق المؤمن في مواجهة الغير (الفقرة الأولى من المادة 383 من قانون التجارة البحرية) العمل احتجاج على الناقل بسبب تلف البضاعة عند استلامها ورفع الدعوى في مواعيدها القانونية.

وهذا التصرف من جانب المؤمن له لا يؤثر على حقه المكتسب من عقد التأمين فهو له الخيار إما أن يرجع على المؤمن أو على الغير المسؤول وهو يفضل عادة الرجوع على المؤمن الذي يحل محله في ملاحقة الغير المسؤول عن وقوع الحادث المؤمن عليه.

وإذا أهمل المؤمن له بالقيام بالتزامه الذي يفرضه عليه القانون وفقا لما جاء في المادة 383 ولم يقم ببذل ما يستطيع للتخفيف من آثار الحادث المؤمن عليه، مما سبب ضررة للمؤمن، فإنه يسأل أمام المؤمن عما يلحقه من ضرر من جراء عدم تنفيذه التزامه بسبب إهمال أو خطأ منه.

ومع ذلك فقد لا يسأل المؤمن له عن تعويض المؤمن إذا كان الرجوع على الغير المسؤول متعذراً كما لو كان المسؤول هو الناقل الذي احتمى بشرط الإعفاء من المسؤولية، ولكن المؤمن له عليه أن يثبت في مثل هذه الحالة أن عدم تنفيذ التزامه لم يرتب أي ضرر للمؤمن.

فإذا اشترط الطرفان في وثيقة التأمين سقوط حق المؤمن له في تعويض التأمين إذا أغفل المحافظة في حق الرجوع على الغير المسؤول عن وقوع الحادث المؤمن عليه، فإن هذا الاشتراط هو الذي سيطبق.

سادساً – الالتزام بالكشف على البضاعة لدى وصولها:

أوجب القانون على المستلمين أن يتصلوا بعملاء المؤمنين أو مندوبين عنهم في وثيقة التأمين إذا وجدوا أو السلطات المحلية المختصة من أجل إجراء الكشف عن الهلاك والخسائر البحرية تحت طائلة عدم قبول الدعوى.

هذا وقد نصت المادة 409 من قانون التجارة البحرية أن المدة التي يتوجب على المؤمن له في جميع حالات التأمين على البضائع بإخطار المؤمن بها هي خمسة أيام من تاريخ تسليم البضاعة المؤمن عليها بوجود التلف والا افترض أنه تسلمها سليمة، ما لم يثبت المؤمن له خلاف ذلك.

التزامات المؤمن

ينحصر التزام المؤمن بتعويض المؤمن له عما يلحقه من خسارة أو ضرر من جراء تحقق خطر من الأخطار المؤمن عليها على ألا يتجاوز هذا التعويض مبلغ التأمين المحدد في وثيقة التأمين.

وذلك لإن عقد التأمين من عقود التعويض التي تهدف إلى جبر الضرر فلا يجوز أن يكون سببة لإثراء المؤمن له على حساب المؤمن.

ويتم التعويض عادة بناء على طلب يتقدم به صاحب المصلحة مرفقة بالوثائق التالية:

وثيقة التأمين الأصلية، ووثيقة الشحن، والفاتورة التجارية، وقائمة المحتويات أو الوزن، والشهادة الجمركية، وصورة عن التحفظ الذي أجري، وتقرير الخبرة في حال وجودها.

والمؤمن يحل في الحقوق التي كان من حق المؤمن له أن يمارسها قبل تعويضه في مواجهة المسؤول عن الضرر.

وحق الحلول هذا يطبق سواء أكان الهلاك جزئية أم كلية أدى إلى الترك.

وحق الحلول في التأمين البحري يختلف عن حق الحلول القانون المدني فهو حلول من نوع خاص. ففي القانون المدني، يقوم المقر الموفي بطريق الحلول بدفع دین مترتب في ذمة الغير، أما في عقد التأمين، فإن المؤمن يسدد دينة شخصية مترتبة في ذمته هو، وليس في ذمة شخص آخر، وهذا الدين نشأ بموجب عقد التأمين.

ولذلك فإن رجوعه بطلب التعويض من مسبب الضرر يختلف، في أساسه، عن حق الموفي بطريق الحلول المدني المستند لقواعد الفضالة والإثراء بلا سبب المنصوص عنها في القانون المدني، فحلول شركة التأمين حق مباشر بطلب التعويض عن الضرر، كما لو كان قد لحق بها.

الخطر هو الركن الأساسي الذي يقوم عليه عقد التأمين البحري، ويرتبط التأمين بالخطر وجوداً وعدماً، فإذا وجد الخطر وجد التأمين وإذا انتفى الخطر انتفى التأمين.

وهكذا فإن كل خطر محتمل الوقوع وقد ينجم عن حدوثه ضرر فيما لو تحقق، يجعل من التأمين أمرا ممكنة لتفادي آثاره، وجبر خسارة المتضرر.

ويستعمل اصطلاح الخطر البحري في القانون الإنكليزي Marine risk للدلالة على معنيين:

(الأول) أخطار البحر perils of the sea أي الأخطار الناشئة عن البحر بشكل مباشر.

و (الثاني) الأخطار البحرية الأخرى marine perils وهي الأخطار التي تحدث للأشياء المؤمن عليها أثناء الرحلة البحرية، ولو لم تكن ناشئة عن البحر بشكل مباشر.

وهكذا يفرق القانون الإنكليزي بين أخطار البحر كالعاصفة العاتية التي ترفع سوية أمواج البحر مما يفقد السفينة توازنها فتغرق أو تتحطم، والأخطار الحاصلة في البحر فيكون البحر مسرحاً لها وليس مصدرا لها، كانفجار السفينة لعيب خفي في بنائها أثناء الملاحة البحرية في بحر هادئ.

أما القانون الفرنسي فلا يعرف سوى فكرة واحدة للخطر البحري هي فكرة أخطار البحر Fortune de mer بحيث تشمل كل أنواع الخطر البحري سواء كانت أخطارة ناشئة مباشرة عن البحر أو أخطارة لا يربطها بالبحر إلا المكان.

تعريف الخطر البحري

يعرف بعض الفقه الخطر البحري Maritime Peril بالخطر الذي يكون ناشئاً عن الملاحة في البحر أو مرتبطة بها، ويعتبر كذلك، أخطار البحر والحريق والأخطار الحربية والقرصنة والسرقة والأسر والالقاء وأفعال الربان أو أفراد الطاقم وجميع الأخطار الأخرى التي تعتبر من نفس النوع، والتي قد تعين في وثيقة التأمين البحري.

وهذا هو ذات التعريف الوارد في قانون التأمين الإنكليزي سنة 1906 في مادته الثالثة.

ويستخلص من هذا التعريف بأنه حتى يكون هناك خطر بحري يجب أن توجد علاقة بين الخطر والملاحة البحرية بمعنى أن كل ما ينشأ عن الملاحة البحرية من أخطار يعتبر أخطارة بحرية سواء أكانت ناشئة مباشرة عن البحر، أم لم تكن كذلك طالما يربطها بالملاحة صلة تبعية.

وعلى ذلك فالمؤمن البحري يضمن كل الأضرار التي تحدث للأشياء المؤمن عليها في أثناء عملية النقل البحري، ما لم يكن الضرر ناشئاً عن خطر لا يضمن المؤمن نتائجه بحكم القانون أو بناء على اتفاق طرفي التأمين.

ويجب أن نلاحظ هنا أنه لا يدخل في مفهوم الخطر البحري كل ما ينشأ في أثناء الرحلة البحرية، فليست جميع الأضرار التي تلحق الأشياء المؤمن عليها في أثناء الرحلة البحرية ناشئة عن خطر بحري، إذ يمكن أن تنشأ هذه الأضرار عن الاستعمال العادي للشيء، أو عن فعل الجرذان مثلاً.

ولكن إذا ترتب على فعل الجرذان أن أصيبت السفينة بأضرار ترتب عليها دخول ماء البحر مما أدى إلى إلحاق التلف بالبضاعة، فإن المؤمن يسأل عن هذه الأضرار، إذ يعتبر المؤمن مسؤولاً عن كل ضرر ينشأ عن فعل الماء المالح.

فالخطر البحري إذا لا يشتمل فقط ما ينشأ عن البحر من أخطار وإنما ما يترتب على الرحلة البحرية من مخاطر.

كما أسلفنا عقد التأمين البحري هو عقد يجب أن يتوافر لانعقاده الأهلية والرضا والمحل والسبب كما أن له خصائص تميزه عن غيره من العقود.

أولاً- خصائص عقد التأمين البحري

1- عقد التأمين البحري عقد رضائي:

عقد التأمين البحري عقد رضائي بمعنى أنه ينعقد بمجرد أن يتبادل المؤمن والمؤمن له التعبير عن إرادتين متطابقتين.

ويشترط لصحة إرادة الطرفين خلوهما من عيوب الإرادة كالإكراه أو الغلط أو التدليس.

وقد اشترط المشرع كتابة عقد التأمين لضرورة اثباته، والكتابة هنا هي شرط اثبات وليست شرط انعقاد.

وقد جاء نص المادة /355/ ف1 من قانون التجارة البحرية صريحة في في ذلك فنص أنه:

“لا يجوز إثبات عقد التأمين البحري إلا بالكتابة”.

2- عقد التأمين البحري عقد ملزم لطرفيه:

إن عقد التأمين البحري هو عقد ملزم لطرفيه، فالتزام المؤمن له بدفع القسط يقابله قيام المؤمن بالتزامه بدفع التعويض عند تحقق الخطر المؤمن منه.

3- عقد التأمين البحري عقد تعویض:

التأمين البحري هو عقد تعويض فهو يهدف إلى جبر الضرر الذي يلحق المؤمن له من جراء تحقق الخطر، وهو ليس وسيلة لإثراء المؤمن له على حساب المؤمن، وفي ذلك تنص المادة /354/ من قانون 174 التجارة البحرية بأنه :

“يعتبر عقد التأمين البحري عقد تعويض. ولا يجوز أن يرتب عليه إفادة المؤمن له من تحقق الخطر بما يزيد عن القدر الحقيقي للضرر. ويبطل كل اتفاق يخالف ذلك”.

ويترتب على صفة التعويض في عقد التأمين البحري عدة نتائج أهمها:

1- يجب أن يكون من شأن تحقق الخطر إلحاق ضرر بالمؤمن له، وإلا انتفت مصلحته في التأمين،

ومن ثم يعد عقد التأمين باطلا. (المادة 359 من قانون التجارة البحرية).

2- لا يمكن جبر الضرر أكثر من مرة، وذلك عن طريق تعدد التأمينات لدى أكثر من مؤمن، بحيث يستوفي المؤمن له من المؤمنين تعويضا في حدود الضرر الذي لحق به، وبما لا يزيد عن قيمة الشيء محل التأمين (المادة 285 من قانون التجارة البحرية).

3- لا يجوز أن يزيد التعويض عن قيمة الشيء الهالك المؤمن عليه، فإذا أكر في وثيقة التأمين قيمة الشيء أكثر من قيمته الحقيقية وانتفى الغش والتدليس اعتبر العقد صحيحة في حدود قيمة الشيءالفعلية (المادة 284 ف2، المادة 370 ف1 من قانون التجارة البحرية).

4- ينتج عن كون عقد التأمين عقد تعويض أن التأمين البحري لا يرد إلا على الأموال دون الأشخاص.

4- التأمين البحري عقد إذعان

عقد التأمين البحري لا يبرم بناء على مناقشة حرة من الطرفين لشروطه، بل إن شركات التأمين عادة تفرض على المؤمن لهم شروطها في وثيقة مطبوعة، ولا يملك هؤلاء إلا قبولها دون أية مناقشة، ولهذا كان عقد التأمين من عقود الإذعان وكانت الحرية التعاقدية فيه محددة.

5- عقد التأمين البحري عقد احتمالي (غرر):

عقد التأمين عقد احتمالي بالنسبة إلى طرفيه. إذ هو يرد على أمر غير محق الوقوع وهو احتمال تحقق الخطر المؤمن منه.

والعقد الاحتمالي أو عقد الغرر : هو عقد لا يعرف فيه وقت انعقاده مقدارة أو مدى الغنم أو الغرم الذي سيصيبه المتعاقدان.

وهو كما عرفه الدكتور السنهوري بأنه:

“هو العقد الذي لا يستطيع كلا المتعاقدين أو أحدهما أن يعرف لحظة إبرام العقد مدى ما سيدفع ومدى ما سيحصل عليه من العقد، ولا يتحدد ذلك إلا في المستقبل تبعا الحدوث أمر غير محقق الحصول أو غير معروف وقت حصوله”.

وهو ما ينطبق على عقد التأمين حيث يوجد فيه عنصر الاحتمال في العلاقة ما بين المؤمن والمؤمن له بمعنی احتمال الكسب والخسارة للطرفين، فلا يعرف وقت إبرام العقد ما إذا كان الخطر المؤمن منه يستحق أم لا.

كالتأمين ضد المخاطر البحرية التي تعد مخاطر غير محققة الوقوع، وقد تسفر عن أن المؤمن له يدفع الأقساط المطلوبة منه دون أن يقع الخطر المؤمن منه، وبالتالي لا يلتزم المؤمن بأداء شيء للمؤمن له، أما إذا وقع الخطر فإن المؤمن يدفع للمؤمن له مبالغ تفوق ما يكون المؤمن له قد دفعه بشكل أقساط، فالخطر أو الضرر يلعب دورا هاما في تحقيق الغرم أو الغنم لطرف العقد.

ولما كان التأمين يقوم على أمر غير محقق هو احتمال تحقق الخطر، فإن هذا الخطر يصبح ركنة من أركان العقد يرتبط به وجودا وعدمة، وتبعا لذلك يجب أن يكون المال المؤمن عليه معرضة للخطر والا كان العقد باطلا لانعدام محله.

6- عقد التأمين البحري عقد تجاري :

علت المادة (6) من قانون التجارة رقم 33 لعام 2007 بعض الأعمال تجارية ومن بين ما ذكرته التأمين بأنواعه المختلفة”.

والتأمين البحري هو أحد أنواع التأمين وطبقا للمادة السادسة يعد من الأعمال التجارية وذلك من جانب المؤمن، لأن شركات التأمين والتي تقوم في هذا العقد بدور (المؤمن) إنما تهدف دائماً من وراء إبرام عمليات التأمين إلى تحقيق الربح.

أما بالنسبة للمؤمن له، فقد يكون تاجرة ويبرم عقد التأمين البحري لأمور تتعلق بتجارته.

وقد لا يكون المؤمن له تاجرة، وإنما قام بالتأمين لأعمال مدينة، كما لو أبرم التأمين على سفينة نزهة، أو على أمتعة مرسلة من جهة ما لأغراض غير تجارية. وطبقا لأحكام القواعد العامة فإن العقد هنا يتصف بالنسبة إلى المؤمن له بالصفة المدنية وهنا يكون لعقد التأمين الصفة المختلطة.

وبالتالي فإن التأمين البحري هو دائماً عملاً تجارياً بالنسبة إلى المؤمن الذي يسعى لتحقيق الربح من قيامه بعمليات التأمين.

أما بالنسبة للمؤمن له فإنه لا يكون تجارية إلا إذا كان تاجرا يقوم بهذا العمل لحاجات تجارته فيكون عملا تجارية بالتبعية تطبيقاً لنظرية الأعمال التجارية بالتبعية، وإذا لم يكن لحاجات العمل تجاري كان مدنية.

7- عقد التأمين البحري من عقود حسن النية:

مبدأ حسن النية من المبادئ التي تسري على جميع العقود، وقد أشارت نصوص القانون المدني في أكثر من موضع إلى ضرورة توفر حسن النية في العقود. فالمادة /149/ من القانون المدني توجب تنفيذ العقد طبقا لما اشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية، بل إن المادة

2/149 من القانون المدني أشارت بأنه

“لا يقتصر العقد على إلزام المتعاقد بما ورد فيه، ولكن يتناول أيضا ما هو من مستلزماته وفقاً للقانون والعرف والعدالة بحسب طبيعة الالتزام”.

وعليه يجب توافر حسن النية في العقد من لحظة الإنشاء وخلال تنفيذه. وينبني على هذا الاعتبار، التزام المؤمن له أن يقدم إلى المؤمن بيانات صحيحة وواضحة ودقيقة عن الخطر المؤمن منه، وكل كتمان في هذا الشأن يؤدي لإبطال العقد.

كما يلتزم المؤمن له بأن يتخذ كل الاحتياطات المناسبة لمنع تحقق الخطر أو للتخفيف من آثاره الضارة عند تحققه أو للمحافظة على حقوقه تجاه الغير إذا وقع الحادث بفعله.

8- عقد التأمين عقد مستمر:

عقد التأمين البحري من العقود المستمرة من حيث الزمان، ذلك أن العقد المستمر زماني: هو العقد الذي يكون التزام أحد الطرفين أو كليهما عبارة عن عدة أداءات مستمرة، ولما كان عقد التأمين كذلك، فهو يعد من العقود المستمرة لأنه من العقود التي تنفذ خلال مدة زمنية يتفق عليها الأطراف ومن ثم كان الزمن عنصرة جوهرية في تنفيذ الالتزامات الناشئة عنه.

ويبدو هذا واضحاً من التزامات كل من طرفيه، فالمؤمن له يلتزم بدفع الأقساط في فترات منتظمة خلال مدة العقد.

ويقابل ذلك التزام المؤمن بضمان الخطر المؤمن منه طيلة فترة التأمين المتفق عليه.

وكون عقد التأمين البحري عقد مستمر فهذا مؤداه إلى أنه إذا تخلف أحد الطرفين عن أداء التزاماته فإن العقدوقف أو يفسخ بدون أثر رجعي.

ثانياً- خصائص وثيقة التأمين العائمة (وثيقة الاشتراك)

الوثيقة العائمة (Floating Policy) يقصد بها – كما ذكرنا بأنها العقد الذي يتفق فيه على أن يضمن المؤمن كل البضائع التي يشحنها المؤمن له أو تشحن خلال فترة معينة وفي حدود مبلغ معين، ويطلق عليها اسم الوثيقة العائمة نظراً لأنها لا تتضمن منذ إبرامها تحديدا للبضاعة التي تغطيها، فهي تضع الشروط العامة للتأمين دون تفاصيل الشحنات التي يراد تغطيتها بالتأمين، حيث أن هذه التفاصيل لا تكون معلومة لدى المؤمن له عند إبرام عقد التأمين، ولذلك يتوجب على المؤمن له القيام بإعلان أو تصريح للمؤمن عن الشحنات الفردية بالسرعة اللازمة.

وهكذا لا يحتاج المؤمن له إلى تنظيم عقد مستقل بكل صفقة يشحنها أو يتلقاها وإنما يكفي أن يكون ثمنها ضمن حدود السقف المحدد للوثيقة العائمة وأن يكون الشحن قد تم أثناء فترة نفاذ هذه الوثيقة، ولذلك سميت هذه الوثيقة أيضا بوثيقة اشتراك، لأن المؤمن له يعتبر بمثابة مشترك لدى المؤمن.

وبذلك تتميز الوثيقة العائمة بالخصائص التالية:

أولاً: عدم تحديد البضائع المغطاة تحديدا دقيقا وقت العقد.

ثانياً: تكرار عمليات الشحن وتعددها.

ثالثاً: أن المؤمن يضمن وبصفة حتمية كل البضاعة التي تشحن في الظروف المتفق عليها مقدمة دون حاجة إلى إجراء جديد من أحد الطرفين. هذا وقد أوجب المشرع في المادة (407) قانون تجارة بحرية بأن تشتمل وثيقة التأمين العائمة على ما يأتي :

1- الشروط العامة المشتركة بين جميع الشحنات، وأقساط التأمين، وكذلك الحد الأعلى للمبلغ الذي يتعهد المؤمن بدفعه عن كل شحنة (المادة 1/407 من قانون التجارة البحرية).

2- الشروط الخاصة بالبضائع المؤمن عليها والرحلات والسفن، فتعينه بملاحق تصدر بمناسبة كل شحنة على حدة (المادة 407 /1).

وتعرضت الفقرة الثانية من المادة (407) تجارة بحرية، للشحنات التي تشملها وثيقة التأمين العائمة والتي يلزم المؤمن بقبول التأمين عليها، وقد فرقت بين نوعين منها:

أ- الشحنات التي تتم لحساب المؤمن له شخصية أو تنفيذا لعقد يلزمه لإجراء التأمين، وهذه الشحنات يشملها التأمين تلقائية من وقت تعرضها للخطر المؤمن منه بشرط أن يقدم المؤمن له إخطارا عنها في الميعاد المحدد بالعقد (المادة 407 / 2).

ب- الشحنات التي تتم لحساب الغير ويكون للمؤمن له مصلحة فيها بوصفه وكيلا بالعمولة، أو أمينة على البضائع أو غير ذلك من الصفات، وهذه الشحنات لا يسري عليها التأمين إلا من وقت إخطار المؤمن له للمؤمن عن الشحنات التي تتم بموجب الوثيقة العائمة.

وهنا تثار مسألة إذا تم الإخطار ولكن بعد وقوع الخطر المؤمن منه ولكن ضمن المدة المحددة في الوثيقة.

فنجد أن المادة 409 من قانون التجارة البحرية قد عالجت هذه المسألة وذلك عن طريق إلزام المؤمن له بإخطار المؤمن خلال خمسة أيام من تاريخ تسلمه للبضائع بوجود تلف أو عيب في البضاعة وإلا افترض المشرع بأن المؤمن قد تسلمها سليمة خالية من العيوب وهذه القرينة هي قرينة قابلة لإثبات العكس.

وحسناً فعل المشرع السوري بوضع جزاء رادع للمؤمن له في حالة مخالفته الالتزام بإخطار المؤمن بالشحنات التي يعقدها، فسمح للمحكمة بناء على طلب المؤمن فسخ العقد دون مهلة مع استيفاء المؤمن – على سبيل التعويض – أقساط التأمين الخاصة للشحنات التي يخطر بها المادة 1/408) من قانون التجارة البحرية.