لائحة تكميلية بأسباب استئناف على صدور الحكم بدون تسبيب

فضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف          حفظهم الله

          السام عليكم ورحمة الله وبركاته ؛؛؛                       وبعد:

مذكرة تكميلية بأسباب الاستئناف

مقدم من /……………………………………..  (مستأنف)

ضـــــــــــــد /……………………………….    (مستأنف ضده)

 الموضوع:

بموجــب هــذه الائحــة يتقــدم المدعــى عليــه بلائحــة تكميليــة للاســتئناف المقــدم على الحكــم رقــم………… وتاريخ…………….الصـادر مـن الشـيخ /……………………. القـاضي بالمحكمـة العامة………….والـذي قـضى فيـه بـرد الشـيكات للمدعـي وفقًـا للتهميـش المزيـل بـه صـك الحكـم المسـتأنف وإشـارة إلى مـا جـاء في لائحـة الاسـتئناف السـابقة (مرفـق صـورة لائحـة الاسـتئناف السـابق ) نتقـدم بمذكـرة تكميليـة لأسـباب الاسـتئناف للأسـباب الآتيـة:

الأسباب التكميلية لاستئناف

عـدم تسـبيب فضيلتـه للحكـم :

الثابـت مـن تهميـش الحكـم المسـتأنف عليـه أن فضيلتـه قـى بـرد الشـيكات للمدعـي بـدون أي بينـة ولم يسـبب فضيلتـه الحكـم ولم يذكـر الأسـانيد التـي بنـى عليهـا قضـاءه وفقًـا لمـا هـو مقـرر نظامًـا مـن وجـوب تسـبيب الأحـكام القضائيـة، حيـث نصـت المـادة ( 163)على أنـه: «بعـد قفـل بـاب المرافعـة والانتهـاء إلى الحكـم في القضيـة يجـب تدويـن الحكـم في ضبـط المرافعـة مسـبوقاً بالأسـباب التـي بنُـي عليهـا، ثـم يوقِـع عليـه القـاضي أو القضـاة الذيـن اشـتركوا في نظـر القضيـة» كـا نصـت المـادة( 164) مـن هـذا النظـام على أنـه:

«ينُطـقُ بالحكـمِ في جلسـةٍ علنيـة بتـلاوةِ منطوقـة أو بتـلاوة منطوقـة مـع أسـبابه، ويجـب أن يكـون القضـاة الذيـن اشـتركوا في المداولـة حاضريـن لتـلاوة الحكـم.، كـا نصـت كذلـك المـادة( 166) مـن نظـام المرافعـات الشرعيـة على وجـوب تسـبيب الحكـم القضـائي، حيـث نصـت على أنـه:

« 1/ تصُـدِر المحكمـة ـــ خـلال مـدة لا تتجـاوز عشريـن يومًـا مـن تاريـخ النطـق بالحكـم ـــ صـكًا حاويـًا لخلاصـة الدعـوى، والجـواب، والدفـوع الصحيحـة، وشـهادة الشـهود بلفظهـا وتزكيتهـا، وتحليـف الأيمـان، وأسـاء القضـاة الذيـن اشـتركوا في الحكـم، وأسـاء الخصـوم ووكلائهـم، وأسـاء الشـهود، واسـم المحكمـة التـي نظـرت الدعـوى أمامهـا، وعـدد ضبـط الدعـوى، وتاريـخ ضبطهـا، وأسـباب الحكـم ونصـه، وتاريـخ النطـق بـه»…،

بناء على ذلك:

نطلـب مـن فضيلتكـم( وفقًـا للأسـباب الـواردة بعاليـه أو للأسـباب المرفقـة بلائحـة الاسـتئناف المقدمـة سـابقًا ) أو مـا يـراه فضيلتكـم نقـض الحكـم وتوجيـه فضيلتـه لإعـادة النظـر في موضـوع الدعـوى.

سدد الله خطاكم في القول والعمل.

مقدمه

مذكرة دفاع لعدم الاختصاص المكاني وإقامة الدعوى على غير ذي صفة

صاحب الفضيلة الشيخ/..

مكتب قضائي (….) بالمحكمة العامة بمحافظة….. حفظه الله

السلام عليكم ورحمه الله وبركاته

مذكرة دفاع

مقدمة من …….. مدعى عليه

ضد …………..(مدعي)

الموضوع:

إشارة إلى الدعوى المنظورة أمام فضيلتكم المقيدة برقم ………… تاريخ ………… نقرر لفضيلتكم الآتي:

أولاً: ندفع بعدم الاختصاص المكاني لإقامة الدعوى.

أقرر لفضيلتكم أنني أقيم بمدينة الرياض (وثابت ذلك من إقرار المدعي في عريضة دعواه وورقة التبليغ) وهـو محل عملي وسكني وكما هو معلوم لفضيلتكم بأن المقرر نظامًا وفقًا لنص المادة السادسة والثلاثون مـن نـظـام المرافعات الشرعية أن الاختصاص المكاني لإقامة الدعوى يحدد في محل إقامة المدعى عليه حيث نصت المادة سالفة البيان على أن « يكون الاختصاص للمحكمة التي يقع في نطاق اختصاصها مكان إقامة المدعى عليه……»

وحيث أن المادة ٧٥ من نظام المرافعات نظمت هذا التدافع ونصت على أن الدفع ببطلان صحيفة الدعوى، أو بعدم الاختصاص المكاني أو بإحالة الدعوى إلى محكمة أخرى …… يجب إبداؤه قبل أي طلب أو دفاع في الدعوى. وحيث أنني أتمسك بعدم الاختصاص المكاني لإقامة الدعوى قبل أي إجابة عن موضوع الدعوى وحيث أن استدعائي للمحكمة فيه مشقة وترك لعملي ومحل إقامتي وتعطيل مصالحي بدون مبرر والأصل براءة ذمتي وأن الدعوى تتبع المدعى عليه شرعًا ونظامًا وعليه أصمم على الدفع.

ثانيًا : ندفع بعدم قبول الدعوى لإقامتها على غير ذي صفة للأسباب الآتية.

1- الدعوى مقامة على غير ذي صفة : حيث أن الدعوى أقيمت على المدعى عليه بصفته الشخصية (ممثـل الشركة وليس على الشركة في حين أن العقد سند دعوى المدعي (محل الخلاف) مبرم مع شركة.. للاستثمار سجل تجاري رقم …………. ومقرها الرياض وهي لها شخصية نظامية واعتبارية مستقلة عن الشركاء فيها أو ممثليها والمدعى عليه موقع بصفته ممثل عن الشركة فقط وليس بشخصه، وكان يجـب عـلـى المدعي أن يقيمها على الشركة نفسها وليس على ممثلها بشخصه لذا ندفع بعدم قبول الدعوى على مدير الشركة ………. الرفعها على غير ذي صفة.

٢- أن دعوى المدعي خلطت بين الشخصية الاعتبارية للشركة وبين الشخص الذي يمثلها في توقيع العقد لأنهـا شركة ذات مسؤولية محدودة وأن الشركاء فيها أو ممثلها النظامي غير ملزمين بشخصهم بأي شيء في التزامات الشركة وهذه الدعوى تجعل ممثل الشركة مسؤول عنها وهو ما يتعارض صراحة مع نصوص النظام التي جعلت للشركة ذمة مالية مستقلة كما أشرنا وفقًا لنظام الشركات.

بناء على ذلك :

أطلب من فضيلتكم صرف النظر عن الدعوى لعدم الاختصاص المكاني وإقامة الدعوى على غير ذي صفة ، وإفهام المدعي أن له رفع الدعوى في محل إقامتي إذا كان لها مستساغ وفقًا للنظام.

وفقكم الله وسدد خطاكم في القول والعمل.

والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته

مقدمه

المراد بالشيء هنا: الماهيات الشرعية، وهي كثيراً ما تتضمن شروطاً وأحكاماً وقيوداً، فإذا ما حكم ببطلان الماهية الشرعية عقداً كانت أو غيره بطل ما تضمنته من شروط وأحكام وقيود حكماً ، ذلك أن ما في ضمن الماهية فرع عنها، وبموجب القاعدة ( إذا سقط الأصل سقط الفرع)، يسقط كل ما تضمنته الماهية فيسقط هنا لذلك.

هذه القاعدة من قبيل القاعدة التي تقول : المبني على الفاسد فاسد.  والأولى أن يقال في نصها : إذا بطل الشيء بطل ما في ضمنه وما بني عليه، ومفهومها: أنه إذا صح الشيء صح . ما في ضمنه، إلا أن مفهومها كمنطوقها غير مطرد وله استثناءات كثيرة.

من تطبيقات هذه القاعدة:

-لو كانت النفقة المتراكمة على الزوج غير مستدانة بأمر القاضي، فأبان الزوجة لا بقصد إسقاط النفقة بل بسبب آخر أو مات عنها فإن النفقة المتراكمة عليه تسقط من ذمته كما نصوا عليه في النفقات؛ لأنه لما ارتفع النكاح ارتفع ما ترتب عليه من النفقة .

ومنها: لو آجر الموقوف عليه أرض الوقف ولم يكن متولياً لم تصح الإجارة، فلو أذن هذا المؤجر المستأجر في العمارة فعمر لم يرجع على أحد وكان متطوعاً؛ لأنه لما بطلت الإجارة بطل ما في ضمنها من الإذن.

 ومنها: لو اشترى شخص من آخر اليمين الموجه عليه في المحاكمة، فلما كان هذا الشراء باطلاً فإسقاط اليمين الذي في ضمنه باطل أيضاً. بخلاف الصلح عنها ببدل، فإنه إسقاط لها لأنه بمجرد  أخذ بدل الصلح أسقط خصومته فتسقط اليمين .

ومنها : لو أكره إنسان على الإقرار بالإسلام لا يحكم بإسلامه، لأن الإقرار لما بطل بالإكراه بطل ما في ضمنه وهو الإسلام.

ومنها: إذا صالح أحد خصمه المدعي على بدل، ثم اعترف المدعي بعد الصلح بأنه لم يكن له تجاهه حق، بطل الصلح فيبطل ما تضمنه من تمليك البدل فيحق للمصالح استرداده.

ولهذه القاعدة استثناءات كثيرة ،

منها : لو صالح الزوج زوجته المخيرة على مال لتختاره ففعلت واختارات زوجها، لم يصح الصلح ولم يلزم المال وسقط خيارها .

ومنها : لو طلق إحدى زوجتيه طلاقاً مبهماً ثم ماتت إحداهما قبل البيان تتعين الأخرى الحية للطلاق فلو قال عنيت المتوفاة بالطلاق لا يعتبر قوله بذلك، ولكن يحرم بسببه الميراث، فإن قوله (عنيت المتوفاة بالطلاق) لم يعمل عمله ولكن يبطل ما ترتب عليه من حرمان الإرث .  .

ومنها : لو طلق زوجته غير المدخول بها ثنتين ثم قال : كنت طلقتها قبل ذلك واحدة، لا يبطل عنه الثنتان ويلزم بالتي أقر بها ولا تحل له إلا من بعد زوج آخر. فقد بطل المتضمن وهو الإقرار بالطلقة السابقة ولم يبطل ما في ضمنه من الحرمة المغلظة.

ومنها: لو أقر الوكيل بالخصومة على موكله في غير مجلس الحاكم، فإن إقراره لا يعتبر ولكن ينعزل به عن الوكالة. فقد بطل الإقرار ههنا ولم يبطل ما تضمنهمن  أنه لا من يحق له مخاصمة المدعي فيما يدعي على موكله.  ومنها: لو دخل بالزوجة بعد نكاح فاسد وقد سمى لها فيه مهراً فإنه يجب لها مهر المثل على ألا يتجاوز به المسمَّى لرضا الزوجة بالمسمى، فقد فسد المتضمن وهو النكاح ولم يفسد المتضمَّن وهو الرضا بالمسمى.

  ومنها: لو خلع زوجته على مال فإن وقوع البينونة ولزوم البدل متوقف على قبولها، فإذا أكرهها على القَبول صح القبول منها ووقع البائن ولا يلزمها المال، ولو خلعها على ما ليس بمال أو على مال غير متقوم فقبلت ولو طائعة صح القبول ووقع البائن، ولا يلزم المرأة شيء مما سمى، ولو خلع زوجته القاصرة على مال فقبلت وقع الطلاق البائن لوجود القبول الذي هو شرط، ولا يلزمها المال لكونها ليست بأهل للالتزام.

ومنها : لو علق طلاق امرأته على قتله فلاناً فشهد رجل وامرأتان عليه أنه قتله يثبت عليه وقوع الطلاق ولا يثبت القصاص عليه حيث إن نصاب الشهود صح لإثبات وجود المعلق عليه ولم يصح لإثبات القتل .

تنبيهات :

الأول: إن البطلان المفهوم من القاعدة ينبغي أن يراد به الفساد بالنسبة إلى العقود ؛ لأن العقد إذا كان باطلاً وجوده وعدمه سواء ولا أثر له، فإن تضمن أمراً معتبراً في الشرع فاعتباره كأنه وجد مستقلاً لعدم مشروعية المتضمن أصلاً، أما العقد الفاسد فلا يمكن اعتباره كالعدم لأنه مشروع بأصله دون وصفه، فإذا تضمن أمراً سرى فساده إلى ما في ضمنه. أما غير العقود من التصرفات فليس فيه فاسد وباطل .

الثاني : المتضمن للباطل إذا لم يفرد بالذكر واكتفي بثبوته في ضمنه فلا كلام في بطلانه، أما إذا أفرد ذكره ره معه وقرن به فإنما يبطل إذا انتظمه العقد بأن كان حكماً له، أما إذا لم ينتظمه العقد بأن لم يكن حكماً من أحكامه بل كان خارجاً عنه ـ وإن ذكر معه وقرن به ـ فإنه لا يبطل ببطلان العقد. فلو آجر متولي الوقف عقاراً من عقاراته إجارة فاسدة وأذن للمستأجر بتعميره وترميمه من ماله فعمر ورمم فإنه يرجع بما أنفقه في غلة الوقف ولا يبطل الإذن المذكور ببطلان الإجارة ؛ لأن الإذن بتعمير العقار المستأجر وترميمه ليس من حكم إجارة عقار الوقف .  ولأن الإذن من المتولي معتبر .

الثالث: الشيء إذا ثبت ضمناً لشيء آخر فإنما يثبت بشروط المتضمن له لا بشروط المتضمن نفسه، كما لو قال لامرأة: زوجيني نفسك كان توكيلاً ـ على أحد القولين – لكنه يقتصر على المجلس ؛ لأن الأمر هو طلب النكاح فتشترط فيه شروط النكاح من اتحاد المجلس في ركنيه، لا شروط ما في ضمنه من الوكالة! ونظير ذلك إن ما ثبت تبعاً لا تراعى فيه شرائطه، فلو أقر رجلان من الورثة أو رجل وامرأتان بابن للميت ثبت النسب في حق غيرهم ولا تشترط له شرائط الشهادة ، حيث إن ثبوت النسب يكفي فيه شهادة امرأة على الولادة معروفة بالعدالة .

استئناف على حكم عدم اختصاص نوعي

في دعوى استرداد حيازة سند لأمر

فضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف………….. حفظهم الله

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته؛؛؛

استئناف

مقدم من… … (مدعي -مستأنف)

ضد………………( مدعى عليها )

الموضوع

بموجب هذه اللائحة يستأنف المدعي الحكم الصادر بموجب الصك رقم… ….. و وتاريخ ١٤٤٠/٢/٢٩ الصادر من صاحب الفضيلة قاضي الدائرة( ……….) بالمحكمة…….. الذي قضى فيه فضيلته برد الدعوى لعدم الاختصاص النوعي وحيث أن الحكم لم يلق قبول المدعى لمخالفة أحكام الشرع والنظام والقصور مـما حـاد بـه لتقديم هذا الاستئناف للأسباب الآتية :

أسباب الاستئناف:

انتهى ناظر الدعوى في حكمه إلى عدم الاختصاص بناء على وجود منازعة تنفيذ من المدعي لدى محكمة التنفيذ وفي ذلك نوضح أن فضيلة ناظر الدعوى شابه اللبس في الحكم للأسباب الآتية:

١- بداية نوضح أن دعوى المدعي وطلباته في الدعوى هي استرداد حيازة السند محل الدعـوى نظرا لعدم استحقاقه وفقًا لما ورد في تحرير الدعوى بالجلسة الأولى من الدعوى وكما هو معلوم لفضيلتكم أن دعوى استراد الحيازة من اختصاص المحكمة العامة وفقًا لنص المادة ٣١ من نظام المرافعات الشرعية التي جعلت الاختصاص الأصيل لدعاوي استرداد الحيازة للمحكمة العامة.

٢- أن منازعة التنفيذ الموجودة لدى محكمة التنفيذ متعلقة بمسألة تدخل في اختصاص قاضي التنفيذ لعيب شكلي في السند ولا تمس أصل الموضوع لا من قريب أو بعيد ودعوى المدعي أمام قاضي المحكمة العامة هي دعوى موضوعية وقائمة على نزاع موضوعي وهو إثبات عدم استحقاق السند وطلب رد حيازة الأصل وتعتبر دعوى موضوعية تخرج من اختصاص قضاء التنفيذ وفقًا لنص المادة الثالثة فقرة ٦ والتـي نصـت عـلـى أن « ٦/٣ كل منازعة متعلقة بموضوع الحق، فهي من اختصاص قاضي الموضوع…» وعليه أن الاختصاص الأصيل في نظر موضوع الدعوى هو لقاضي المحكمة العامة لكون الأمر قائم على مناقشة الموضوع وسبب المديونية شرعًا وهذا يُستحال إثارته أمام قاضي التنفيذ.

٣- نضيف على ما سبق أن ما استند إليه القاضي بوجود منازعة تنفيذ لرد الدعوى بعدم الاختصاص ليست من الأسباب النظامية التي أقرها النظام في إثبات الاختصاص من عدمه والعبرة في تحديد الاختصاص هـو موضوع الدعوى المنظورة أمام فضيلته يدخل في اختصاصه أم لا، كما أن القاضي لم يستند لنـص نظامي صريح يؤيد ما ذهب إليه لأن رفع الدعوى إلى جهة غير مختصة لا يسلب صاحبة الاختصاص الأصيل من نظر الموضوع والسير فيه وليس هناك تضارب أو خوف من تضارب الأحكام وحتى إن حدث ذلك فهناك جهـة اختصاص للفصل في تضارب الأحكام.

٤- قصور تسبيب ناظر الدعوى أن ما استند إليه ناظر الدعوى من منع تضارب الأحكام كسبب لرد الدعوى غير مقبول نظامًا؛ لأن أي حكم صادر من قاضي التنفيذ لا يلغي اختصاص قاضي الموضوع ولا يمنع من إقامة دعوى أمام المحكمة العامة؛ لأن حكم قاضي التنفيذ في هذه الحالة قائم على منازعة تنفيذية شكلية تدخل في اختصاص قاضي التنفيذ ولا تمس أصل الحق وقاضي التنفيذ ممنوع من نظر أي شيء يخص أصـل الحـق ويؤيد ذلك خطاب وزير التجارة رقم ۱۱/۲۸۲۲ وتاريخ ١٤٢٢/١١/٧م الموجه لسمو نائب وزير الداخلية والمزود بنسخة منه لوزارة العدل المتضمن «أنه يترتب على تحرير الورقة التجارية (الكمبيالة، شيك، سند لأمر) نشوء دعوتين الأولى الدعوى الصرفية التي تستند إلى الورقة التجارية والثانية الدعوى الموضوعية التي تتعلق بموضوع العلاقة الأصلية بين أطراف الدعوى… ويُفهم من ذلك أن الدعوى الموضوعية لا يلغيها الدعوى الصرفية للمطالبة بالسند أمام قاضي التنفيذ.

– أخيرا نوضح أن المادة الثالثة من نظام التنفيذ فصلت اختصاص قاضي التنفيد واختصاص قاضي الموضوع وحدد لكل قاضي منهم اختصاصه الصريح وعليه يجوز للمدعي أن يرفع منازعة تنفيذ فيما يخص اختصاص قاضي التنفيذ ويرفع دعوى موضوعية في أصل الحق فيما يخص قاضي الموضوع وليس هناك أي تعارض بين هذا وذاك مطلقًا لكون كل قاضي منهما لـه اختصاصه الأصيل بموجب النظام ولا تعارض بينهم ولا توقف حتـى القضية لنظر أحدهما لاختلاف طبيعة وعمل محكمة التنفيذ عن المحكمة العامة.

بناء على ذلك أطلب من فضيلتكم :

نقض الحكم الصادر من فضيلته للأسباب الواردة بعاليه أو للأسباب التي ترونها وتوجيه فضيلته بإعادة

النظر في الحكم.

وفقكم الله وسدد خطاكم.

مقدمه

المرسوم التشريعي رقم (38)

رئيس الجمهورية

بناءً على أحكام الدستور.

يرسم ما يلي:

المادة 1- يقصد بالعبارات الواردة في معرض تطبيق أحكام هذا المرسوم التشريعي المعنى المبين بجانب كل منها:

الأمانة العامة: الأمانة العامة لرئاسة الجمهورية.

الأمين العام: الأمين العام لرئاسة الجمهورية.

المادة 2- أ- تحدث أمانة عامة تسمى «الأمانة العامة لرئاسة الجمهورية» تتبع لرئيس الجمهورية.

ب- تحل الأمانة العامة محل وزارة شؤون رئاسة الجمهورية في كل ما لها من حقوق وما عليها من التزامات.

المادة 3- تهدف الأمانة العامة إلى تقديم الأعمال التي تساعد في أداء رئيس الجمهورية لمهامه واختصاصاته.

المادة 4- تتولى الأمانة العامة تسيير الأمور الإدارية والمالية والقانونية في رئاسة الجمهورية والإشراف عليها، وتحدد مهامها بقرار من رئيس الجمهورية.

المادة 5- الأمين العام:

‌أ-  يرأس الأمانة العامة أمين عام، يكون الرئيس الإداري الأعلى فيها، ويشرف على أعمالها، وهو عاقد النفقة وآمر التصفية والصرف في رئاسة الجمهورية.

‌ب-  يعين الأمين العام بمرسوم، ويمارس صلاحيات الوزير المختص بالنسبة لكافة العاملين في رئاسة الجمهورية.

المادة 6- أ- يتولى الأمين العام المهام الآتية:

1-  الإشراف على تنفيذ مهام الأمانة العامة.

2-  الإشراف على مستشاري الأمانة العامة.

3-  إحالة كافة المراسلات المتعلقة بمشاريع التشريعات والمراسيم والقرارات والتعليمات المتعلقة بها والمشاريع والقضايا المكلفة الأمانة العامة بمتابعتها إلى رئيس الجمهورية.

4-  التنسيق مع الجهات العامة، ومراسلة كافة الجهات التي يكلفه بها رئيس الجمهورية.

5-  إحالة طلبات العفو الخاص إلى لجان العفو المختصة في وزارتي العدل والدفاع.

6-  إعداد الخطة السنوية للموارد البشرية والمالية لرئاسة الجمهورية وعرضها على رئيس الجمهورية للموافقة عليها.

7-  تمثيل رئاسة الجمهورية أمام القضاء والغير.

8-  إصدار الهيكل التنظيمي والنظام الداخلي للأمانة العامة بعد موافقة رئيس الجمهورية.

9-  أي مهام أخرى يكلفه بها رئيس الجمهورية.

ب‌-  للأمين العام أن يفوض معاون الأمين العام والمديرين المركزيين في الأمانة العامة ببعض اختصاصاته.

المادة 7- يعامل الأمين العام معاملة الوزير بالنسبة للراتب والتعويضات والمعاش التقاعدي وسائر المزايا الأخرى.

المادة 8- معاون الأمين العام:

يكون للأمين العام معاون يعين بقرار من رئيس الجمهورية يتضمن مهامه واختصاصاته، ويمارس صلاحيات معاون الوزير المختص بالنسبة لكافة العاملين في رئاسة الجمهورية.

المادة 9- يكون في الأمانة العامة مستشارون، تتم تسميتهم أو التعاقد معهم بقرار من الأمين العام بعد موافقة رئيس الجمهورية.

المادة 10– تنظم كافة الشؤون المالية وشؤون العاملين في الأمانة العامة وفقاً لأحكام المرسوم التشريعي رقم (9) لعام 1971.

المادة 11- يصدر الهيكل الوظيفي للأمانة العامة متضمناً الملاك العددي بقرار من رئيس الجمهورية.

المادة 12- يعد جميع العاملين الدائمين في وزارة شؤون رئاسة الجمهورية ومكاتب رئاسة الجمهورية والمستشارين منقولين حكماً مع شواغرهم إلى الأمانة العامة لرئاسة الجمهورية بأوضاعهم وفئاتهم وأجورهم ذاتها ويحتفظون بقدمهم المؤهل للترفيع ويستمر العاملون المندوبون والمؤقتون والموسميون والمتعاقدون بأوضاعهم وفقاً للقوانين والأنظمة النافذة.

المادة 13- يلغى كل نص مخالف لأحكام هذا المرسوم التشريعي.

المادة 14- يُنشر هذا المرسوم التشريعي في الجريدة الرسمية، ويعد نافذا من تاريخ صدوره.

 دمشق في 29-5-1445 هجري الموافق لـ 13-12-2023 ميلادي

رئيس الجمهورية

بشار الأسد

لا مساغ للاجتهاد في مورد النص

 

لأن الحكم الحاصل بالنص حاصل بيقين والحكم الحاصل بالاجتهاد حاصل بالظن، ولا يترك اليقين للظن فبطل القول بحل المطلقة ثلاثاً للأول بمجرد عقد ثاني عليها بلا وطء، كما بطل القول بحل نكاح المتعة لمخالفة ذلك النصوص الشرعية التي لا تتحمل التأويل.

والمراد بالنص ها هنا الكتاب والسنة الصحيحة، ومثلهما لفظ شرط الواقف ولفظ الموصي ، فإنهما كنص الشارع في المفهوم والدلالة ووجوب العمل به ما لم يكن فيه تغيير لحكم الشرع، كما لو شرط أن المتولي أو الوصي لا يحاسب فإن مثل هذه الشروط لا تراعي.

يستخلص من ذلك أن الاجتهاد الممنوع في مورد النص هو ما كان مصادماً لنص ثابت وواضح في المعنى الذي ورد فيه وضوحاً لا يحتمل التأويل، وهو ما يسمى بقطعي الثبوت والدلالة. وهذا المبدأ مقرر أيضاً في النظر القانوني، فلا مجال للقضاة أن يجتهدوا في أحكامهم مع وجود نص قانوني صريح بخلاف اجتهادهم؛ لأن مهمة القاضي التطبيق لا التشريع.  .

فإذا كان النص غامضاً محتملاً جاز إعمال الرأي في فهمه كما في قوله تعالى: ﴿ وَالْمُطَلَّقَتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَثَةَ قُرُوءٍ ،) فقد اجتهد الفقهاء في معنى القرء واختلفوا فيه لاحتماله أكثر من معنى. أما إذا كان النص غير صحيح أو كان الإجماع غير ثابت، جاز الاجتهاد في المقابل لعدم الحجية في النص، وذلك عن طريق قواعد القياس أو الاستصلاح أو الاستصحاب أو العرف، أو غير ذلك من الأدلة التبعية .

تنبيه :

يحتمل أن يكون المقصود من وضع هذه القاعدة الإيماء للمفتين والقضاة في ترجيح إحدى روايتين متساويتين أو أحد قولين متعادلين يختلف الترجيح  فيهما بحسب الحوادث والأشخاص، وذلك مثل ما قالوا في الزوج إذا أوفى زوجته معجّل مهرها، فهل له أن يسافر بها أو لا؟

فظاهر الرواية أن له ذلك، وقال أبو القاسم الصفار وأبو الليث : ليس له ذلك لفساد الزمان وسوء حال الأزواج، فمتى علم المفتي من حال الزوج الإضرار بالزوجة أفتاه بعدم الجواز، ومتى علم منه غير ذلك أفتاه بالجواز.

وقد نصوا في مثل هذا أن المفتي لا بد له أن يفتي بما وقع عنده من المصلحة، وكذا قولهم في سقوط نفقة الزوجة بالطلاق البائن إذا كانت غير مستدانة بأمر القاضي، فالقاضي ينظر في حال الزوج، فإن كان طلقها بائناً توصلاً لإسقاط النفقة المتراكمة عن نفسه رد قصده وحكم عليه بعدم سقوطها عنه، وإن كان أبانها لا لهذا، حكم بسقوطها.

وكذلك بيع الأب أو الوصي عقار الصغير إن رأى القاضي أن نقض العقار أصلح وأنفع للصغير، وكذلك أيضاً للحاكم تحليف الشهود إذا رأى ذلك لفساد الزمان  .

اليمين القضائية تنقسم باعتبار الحالف إلى نوعين يمين المدعى عليه، ويمين المدعي، ويمين المدعي لها عدة حالات:

أولاً – يمين المدعى عليه :

وهي التي يوجهها القاضي للمدعى عليه بطلب المدعي، وتقترن بإنكار المدعى عليه للحق المدعى به،

فإذا أنكر المدعى عليه الدعوى، ولم يكن لدى المدعى بينة، فللمدعي أن يطلب من القاضي تحليف المدعى عليه على نفي دعواه،

وهذه اليمين متفق عليها بين المذاهب الفقهية كلها، وهي حاسمة لموضوع الدعوى منهية للنزاع.

و لهذا تسمى اليمين الأصلية، وهي المقصودة في باب وسائل الإثبات؛ لأنها وسيلة مستقلة، تحسم النزاع بذاتها، ولا تحتاج إلى ما يقويها من أدلة الإثبات الأخرى.

ثانياً – يمين المدعي :

وهي عدة أنواع فمنها :

1- اليمين المكملة أو المتممة للبينة :

وهي التي يؤديها المدعي إذا تقوى جانبه بقرائن، وبينات غير مكتملة، كما لو لم يكن للمدعي إلا شاهد واحد فيفهمه القاضي أن عليه إكمال بينته بيمينه،

وقد صح ذلك عن النبي الله ففي صحيح مسلم عن ابن عباس رَضَ اللَّهُ عَنْهُما،

(( أن رسول الله قضى بيمين و شاهد)). 

2- اليمين المردودة :

وهي التي ترد على المدعي بعد نكول المدعى عليه. حيث ذهب بعض الفقهاء إلى أن مجرد نكول المدعى عليه وامتناعه عن اليمين لا يعتبر بينة كاملة موجبة للحق، بل لابد من رد اليمين على المدعي فيحلف على حقه ويستحق الحكم له بما ادعاه، فإن امتنع ولم يحلف فالقاضي لا يحكم للمدعي بشيء لا يحلف عليه.

3- يمين الاستظهار :

وتسمى يمين الاستيثاق، ويسميها المالكية يمين القضاء ويمين الاستبراء، وهي التي يطلبها القاضي من المدعي بعد تمام البينة.

وسببها دفعا للشبهة والريبة، واستظهارا للحق واستجلاء له.

وهي يمين مشروعة في حالات استثنائية ترجع إلى تقدير القاضي، فمتى رأى القاضي الحاجة إلى مزيد استيثاق للحق والاحتياط لاسيما في حق الغائب والميت، ونحوهم فله تحليف المدعي؛ لأن البينة إنما تفيد غلبة الظن، وتدل على ظاهر الحال،

واليمين استظهار لضمير الحالف، واستجلاء له، فإن امتنع المدعي عن هذه اليمين صرفه القاضي ولم يحكم له بشيء. جاء في اللائحة التنفيذية ٥/۱۱۱ للدائرة أن توجه يمين الاستظهار وما في حكمها لأحد الخصمين عند الاقتضاء ولو لم يطلب الخصم ذلك.

وقد ورد عن بعض السلف استحلاف المدعي مع بينته وكان شريح يستحلف الرجل مع بينته، وعن عون بن عبد الله : أنه استحلف رجلًا مع بيئته، فكأنه أبى أن يحلف، فقال:

ما كنت لأقضي لك بما لا تحلف عليه، وحكاه ابن المنذر عن عبيد الله بن عبد الله بن عتبة والشعبي. قال أبو عبيد : إنما نرى شريحا أوجب اليمين على الطالب مع بيئته، حين رأى الناس مدخولين في معاملتهم، فاحتاط بذلك. وروى ابن أبي ليلى

“أن عليَّا رَضَ اللَّهُ عَنْهُ استحلف رجلًا مع بيئته، فأبى أن يحلف، فقال: “لا أقضي لك بما لا تحلف عليه”.

قال ابن القيم: وهذا القول ليس ببعيد من قواعد الشرع، ولا سيما مع احتمال التهمة.