لا مساغ للاجتهاد في مورد النص

 

لأن الحكم الحاصل بالنص حاصل بيقين والحكم الحاصل بالاجتهاد حاصل بالظن، ولا يترك اليقين للظن فبطل القول بحل المطلقة ثلاثاً للأول بمجرد عقد ثاني عليها بلا وطء، كما بطل القول بحل نكاح المتعة لمخالفة ذلك النصوص الشرعية التي لا تتحمل التأويل.

والمراد بالنص ها هنا الكتاب والسنة الصحيحة، ومثلهما لفظ شرط الواقف ولفظ الموصي ، فإنهما كنص الشارع في المفهوم والدلالة ووجوب العمل به ما لم يكن فيه تغيير لحكم الشرع، كما لو شرط أن المتولي أو الوصي لا يحاسب فإن مثل هذه الشروط لا تراعي.

يستخلص من ذلك أن الاجتهاد الممنوع في مورد النص هو ما كان مصادماً لنص ثابت وواضح في المعنى الذي ورد فيه وضوحاً لا يحتمل التأويل، وهو ما يسمى بقطعي الثبوت والدلالة. وهذا المبدأ مقرر أيضاً في النظر القانوني، فلا مجال للقضاة أن يجتهدوا في أحكامهم مع وجود نص قانوني صريح بخلاف اجتهادهم؛ لأن مهمة القاضي التطبيق لا التشريع.  .

فإذا كان النص غامضاً محتملاً جاز إعمال الرأي في فهمه كما في قوله تعالى: ﴿ وَالْمُطَلَّقَتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَثَةَ قُرُوءٍ ،) فقد اجتهد الفقهاء في معنى القرء واختلفوا فيه لاحتماله أكثر من معنى. أما إذا كان النص غير صحيح أو كان الإجماع غير ثابت، جاز الاجتهاد في المقابل لعدم الحجية في النص، وذلك عن طريق قواعد القياس أو الاستصلاح أو الاستصحاب أو العرف، أو غير ذلك من الأدلة التبعية .

تنبيه :

يحتمل أن يكون المقصود من وضع هذه القاعدة الإيماء للمفتين والقضاة في ترجيح إحدى روايتين متساويتين أو أحد قولين متعادلين يختلف الترجيح  فيهما بحسب الحوادث والأشخاص، وذلك مثل ما قالوا في الزوج إذا أوفى زوجته معجّل مهرها، فهل له أن يسافر بها أو لا؟

فظاهر الرواية أن له ذلك، وقال أبو القاسم الصفار وأبو الليث : ليس له ذلك لفساد الزمان وسوء حال الأزواج، فمتى علم المفتي من حال الزوج الإضرار بالزوجة أفتاه بعدم الجواز، ومتى علم منه غير ذلك أفتاه بالجواز.

وقد نصوا في مثل هذا أن المفتي لا بد له أن يفتي بما وقع عنده من المصلحة، وكذا قولهم في سقوط نفقة الزوجة بالطلاق البائن إذا كانت غير مستدانة بأمر القاضي، فالقاضي ينظر في حال الزوج، فإن كان طلقها بائناً توصلاً لإسقاط النفقة المتراكمة عن نفسه رد قصده وحكم عليه بعدم سقوطها عنه، وإن كان أبانها لا لهذا، حكم بسقوطها.

وكذلك بيع الأب أو الوصي عقار الصغير إن رأى القاضي أن نقض العقار أصلح وأنفع للصغير، وكذلك أيضاً للحاكم تحليف الشهود إذا رأى ذلك لفساد الزمان  .

هذه القاعدة هي مجموع قاعدتين : الأولى (لا ينسب إلى ساكت قول)، والثانية: (السكوت في معرض الحاجة بيان ) وهي استثناء وقيد من الأولى.

ثم إن التصرفات الشرعية القولية مبناها على صحة الإرادة وسلامتها، إلا أن الإرادة أمر خفي واستعيض عنها بالكلام الدال عليها كما استعيض عنها عندما تعذر الكلام بالكتابة والإشارة،

أما السكوت فليس عوضاً عن الإرادة ولا دليلاً عليها فلا يعطى حكم الكلام إلا عند الحاجة إلى اعتباره.

والمراد بمعرض الحاجة الذي يكون فيه السكوت في حكم البيان والتعبير هو كل موطن يلزم فيه التكلم لدفع ضرر أو غرر، أو يكون فيه السكوت طريقة عرفية للتعبير

أما الساكت غير الكائن في معرض الحاجة إلى بيان ولا مستعين بالإشارة لتفسير لفظ مبهم فلا ينسب إليه قول  . وجميع المعاملات المرتبطة بالألفاظ الصريحة لا يعد السكوت فيها قولاً .

والفقرة الأولى من المادة مأخوذة من الأشباه والثانية من كلام الأصوليين، فقد جاء في المرآة : من بيان الضرورة السكوت لدى الحاجة إلى البيان بما يدل على كون السكوت بيان حال المتكلم الذي شأنه التكلم في الحادثة.

ومن فروع الشق الأول من القاعدة:

لو رأى القاضي الصبي أو المعتوه يبيع ويشتري فسكت، لا يكون سكوته إذناً بالتجارة ولو لم يكن ولي لهما .   ومنها: لو تزوجت غير كفء فسكت وليها عن طلب التفريق لا يكون سكوته رضاً على ظاهر المذهب ما لم تلد، فإذا ولدت فليس للولي التفريق حفظاً للولد عن التشتيت، لكن الحسن روى عن أبي حنيفة أن العقد لا يجوز وعلى روايته الفتوى  ، أما لو تزوجت بغير كفء وسكت الولي حتى ولدت فيكون سكوته رضاً كما نص عليه الزيلعي في التبيين .

 .ومنها: لو سكتت زوجة العنين لا يكون سكوتها رضاً، ولو أقامت معه سنين .

ومنها : إذا أخذت الزوجة شيئاً من مال زوجها واستعملته وهو يعلم ويرى، ثم ادعت إنه وهبها إياه مستدلة بسكوته، لم تصدق في دعواها، لأن السكوت لا يجعل الأخذ هبة .

أما الجزء الثاني من القاعدة، فقد عدَّ الحنفية من تطبيقاته نيفاً وأربعين مسألة

منها : لو سأل البكر وليها عن موافقتها على الزواج من فلان فسكتت، عد ذلك منها موافقة على الزواج المعروض عليها، لضرورة ما بها من الاستحياء، وذلك على خلاف الثيب فإن سكوتها لا يعتبر رضاً منها بالزواج. واستحياؤها عن إظهار الرغبة في الرجال لا عن إظهار عدمها . أما لو استأمر البكر الجد وجود الأب فلا يكون سكوتها رضاً.

ومنها : لو بلغ البكر النكاح بعدما زوجها وليها من غير استئمار على سبيل الفضول وسكتت ينبرم العقد بعد وجوده موقوفاً .

ومنها: لو سكتت عند بلوغها بكراً عالمة بتزويج وليها لها سقط خيارها  ، أما لو كان المزوّج لها غير الأب والجد، أو كانت عند بلوغها ثيباً فلا يسقط خيارها إلا بصريح القول.  .

ومنها: لو سئل شخص عن مجهول النسب هل هو ابنه أو لا، فأشار بالإقرار به، ثبت نسبه لأن إشارته هذه مع حرصه على صيانة النسب وتمكنه من النفي يقوم مقام القول .

 ومنها : إذا دفعت الأم في جهاز بنتها أشياء من أمتعة الأب والأب يعلم ذلك وهو ساكت فليس له الاسترداد من بنته ، وكذا إنفاق الأم في جهاز بنتها من مال الأب ما هو معتاد والأب ساكت فهو إذن منه .   .

ومنها: سكوت البكر عند قبض المزوِّج لها ـ أباً كان أو غيره ـ مهرها إذن منها بقبضه ما لم تنهه .

 ومنها: لو حلفت أن لا تتزوج فزوجها أبوها وسكتت، حنثت، ولو حلفت لا تأذن في الزواج فزوجها وكيلها وسكتت لم تحنث، والفرق بين المسألتين بأن حلفها الأول على الزواج وقد وجد شرعاً وعرفاً، وحلفها الثاني على الإذن ولم يوجد عرفاً، والأيمان مبنية على العرف .

 ومنها: سكوت المزكي عند سؤاله عن الشاهد إذا كان عالماً بحاله تعديل، وسكوته يقوم مقام نطقه .

ومنها : رجل زوج رجلاً بغير أمره فهنّاه القوم وقبل التهنئة، فهو رضى لأن قبول التهنئة دليل الإجازة.  .

ومنها: سكوت المقرّ له يعد قبولاً ، كأن يقرّ شخص بمال لآخر ويسكت المقر له فسكوته يعد تصديقاً وقبولاً بالإقرار.

 ومنها : إذا وجبت اليمين على أحد فكلفه الحاكم بها فسكت بدون عذر كان سكوته نكولاً .

ومنها: إذا عجز عن الإثبات وطلب التحليف فعُرضت اليمين على المدعى عليه فسكت دون أن يحلف أو ينكل يعتبر ناكلاً عن اليمين ويقضي الحاكم عليه؛ لأن توقف سير المحاكمة على كلامه يضر بالمدعي بتأخيره عن حقه.

ويستثنى من هذه القاعدة ما ذكر في الدر وحاشيته من أن الزوجين لو شرطا في عقد النكاح تأجيل كل المهر ولم يشترطا الدخول قبل حلول الأجل، فللزوجة أن تمنع نفسها عن الزوج إلى أن تقبض المهر استحساناً، وبه يُفتى. وعللوه بأن الزوج لما طلب تأجيل كل المهر فقد رضي بإسقاط حقه في الاستمتاع بدون قبول منه .

تنبيه : مما يتفرع على الشق الثاني من المادة مسائل غير ظاهرة التفريع، قولهم :

– سكوتُ الوكيل قبول للوكالة .

-سكوت المفوَّض إليه الطلاق قبول للتفويض .

– سكوت الموقوف عليه قبول للوقف .

– سكوت المقر له قبول للإقرار .

– سكوت الزوج عند الولادة اعتراف بالنسب.

وذلك لأن الوكالة والوقف والإقرار لا تحتاج إلى قبول، وإن كانت ترتد بالرد، ولأن تفويض الطلاق كذلك لا يحتاج إلى قبول حيث إنه تعليق من الزوج ولا يملك الرجوع عنه، أما ثبوت نسب ولد الزوجة فليس بالسكوت بل بحكم الفراش القائم بالنكاح. فهذه مسائل ينطبق عليها الشق الثاني من القاعدة  لكنها ليست من فروعها .

محل الحق

 هو ما يثبت لصاحب الحق بقوة الشرع أو النظام من مال أو قيمة. ومحل الحق قد يكون شخصي وهي الأعمال، وقد يكون عيني وهي الأشياء.

محل الحق الشخصي (الأعمال) :

فمحل الحق الشخصي (الأعمال) يكون إما سلبياً بالامتناع عن عمل، أو إيجابياً بفعل عمل. ومحل الحق الشخصي يجب أن تتوفر فيه ثلاثة شروط: الإمكانية، والتعيين، والمشروعية.

١ – فالمقصود بالإمكانية أي إمكانية القيام أو الامتناع عن العمل. وهذه الإمكانية يقصد بها الإمكانية الطبيعية للجميع وليس لمن كان عليه أو في حقه محل الحق الشخصي.

فلو تعاقد أحدهم على أن ينقل جبل أحد من مكانه في غضون أسبوع في مقابل مبلغ مالي لوقع هذا الاتفاق باطلاً لأن الحق المترتب عليه باطل ركنه الثاني وهو المحل. والسبب في بطلان الركن الثاني أن محل الحق كان شخصياً أي عملاً، وهذا العمل يستحيل على أي أحد القيام به.

٢- والمقصود بالتعيين أي أن يكون العمل المقصود بالحق معيناً، وإن لم يكن معيناً فيمكن تعيينه .

٣- والمقصود بشرط المشروعية أي أن يكون العمل محل العقد مشروعاً شرعاً ونظاماً.

محل الحق العيني (الأشياء):

وهي كل الأشياء المادية والمعنوية التي يصلح أن تكون محلاً للحقوق المالية إما عن طريق التصرف أو التعويض.

وأما ما يخرج عن دائرة التعامل بسبب طبيعتها كالهواء والضوء مما لا يمكن حيازته، أو بسبب المنع الشرعي أو النظامي كالمسكرات والمرافق العامة الممنوع تملكها.

ويمكن تقسيم الحق العيني إلى أشياء مادية وأشياء معنوية، وأشياء قابلة للاستهلاك وأشياء غير قابلة للاستهلاك، وأشياء مثلية وأشياء قيمية، وعقارات ومنقولات.

الأشياء المادية هي المحسوسة والمدركة بالحس وذلك بسبب أن له كيان حسي ملموس. والأشياء المعنوية لا تدرس بالمحسوسات ولكن تعرف بالعقل والإدراك.

الأشياء القابلة للاستهلاك هي التي تستخدم مرة واحدة، أي تستهلك بمجرد استخدامها. فالطعام مستهلك، وكذلك المال يستهلك بصرفه. وبالتالي الأشياء المستهلكة لا يمكن أن تكون محلاً

للحق في بعض العقود كالإجارة، ولا يرد عليها بعض الحقوق كحق الانتفاع والاستعمال.

الأشياء المثلية هي التي يقوم بعضها مقام بعض لأنها متماثلة، وعلى عكسها الأشياء القيمية التي لا يوجد مماثل لها. والتفرقة بين الأشياء المثلية والقيمية مهمة جداً لما يلي:

١- الأشياء المثلية لابد من فرزها عند نقل ملكيتها، والقيمية تنتقل ملكيتها بمجرد إتمام التعاقد.

٢- لو تلف الشيء المثلي للزم المدين بتعويض صاحبه بمثله، وأما لو تلف الشيء القيمي لما لزمه تعويض صاحبه بمثله وللزمته قيمته فقط. وفي حالة كان بينهما عقد على بيع الشيء القيمي لحل العقد لاستحالة تنفيذه عند تلفه.

. المقاصة لا تقع إلا على الأشياء المثلية ولا تقع على الأشياء القيمية.

العقارات هي الأشياء الثابتة المستقرة في الأرض والتي لا يمكن نقلها بدون إتلاف لعينها. والتعريف السابق هو للعقارات بطبيعتها.

ويمكن أن يكون الشيء عقاراً ولو كان منقولاً إذا خصص. فالعقار بالتخصيص هو ما خصصه مالك العقار لخدمة عقار طبيعي، فيعتبر عقاراً إذا توفرت فيه ثلاثة شروط :

١. أن يكون العقار بالتخصيص وضع ورصد لخدمة عقار طبيعي.

٢. أن يكون العقار الطبيعي وبالتخصيص مملوك لنفس الشخص.

3. أن يكون المالك هو من خصص العقار بالتخصيص.

ولو قام المالك بإلغاء هذا التخصيص لعاد العقار المخصص إلى حالته الأصلية.

أما المنقولات، فهو ما يمكن نقله من مكان لآخر من غير تلف عينه. وهذا المنقول إما يكون منقولاً بطبيعته أو منقولاً بحسب المآل. فالمنقول بطبيعته هو ما يمكن نقله من  مكان لآخر من غير تلف عينه، والمنقول بمآله هو العقار غير المنقول ولكن سيتحول إلى منقول في العهد القريب كمثل شجرة أعدت للجث والقطع. فلو توافرت إرادة المتعاقدين على جث هذه الشجرة في العهد القريب لعوملت الشجرة معاملة المنقول لا العقار.

والتفرقة بين العقار والمنقول من أهم أقسام المال لأن ذلك مناط كثير من الأحكام:

1- بعض الحقوق مختصة بالعقار فقط كحق الشفعة والسكنى والارتفاق.

2- الحيازة في العقار ليس دليلاً على الملكية، بينما الحيازة في المنقول دليل على الملكية لو لم يقم دليل على خلاف ذلك.

الحقوق المدنية

والمقصود بها جميع الحقوق المكفولة للفرد بسبب انتماءه للمجتمع في دولة مدنية في معزل عن الحقوق السياسية.

ويمكن تقسيم هذه الحقوق تقسيماً موضوعياً كالحقوق اللصيقة بالشخصية والحقوق الخاصة كالحقوق الأسرية والمالية والمعنوية مثل حق المؤلف.

الحقوق اللصيقة بالشخصية:

وهي الحقوق المتعلقة بشخص الإنسان بغض النظر عن مكانته الاجتماعي والسياسية.

فتشمل هذه الحقوق جميع أفراد المجتمع من مواطنين ومقيمين وبأي أهلية كانوا يتمتعون. وهذه الحقوق تتمتع بأربع خصائص:

أولاً: هذه الحقوق مكفولة للجميع بلا استثناء ولا يجوز التمييز في منحها بناء على عرق أو دين أو مذهب أو جنسية.

ولا يمكن سلب هذه الحقوق أو التقليل منها من دون مسوغ شرعي أو نظامي.

ثانياً: هذه الحقوق لصيقة بالشخصية، فتنشأ بولادته وتنتهي بوفاته فلا تنتقل لشخص آخر لا بوارثه أو بيع أو منح.

وهذه الخصيصة قد يرد عليها استثناءات كحق المؤلف المعنوي وحقه المعنوي.

ثالثاً: الحقوق الصيقة بالشخصية لا تقيم بالمال. فلا يمكن التنازل عنها بمقابل أو حتى بدون مقابل.

ويدخل في ذلك حجز هذه الحقوق أو التصرف فيها أو استعارتها.

وهذا لا يعني أنه لا يمكن تعويض فوات أو التعدي على هذه الحقوق. فالشرع والنظام قد يفرض تعويضاً مادياً رافعاً للضرر ورادعاً.

ربعاً: الحقوق اللصيقة بالشخصية لا يمكن الاتفاق على ابطالها وإلغائها. بمعنى أن أي اتفاق يقع بهذا المضمون يقع باطلاً.

والحقوق اللصيقة بالشخصية تنقسم إلى قسمين: حقوق مادية وحقوق معنوية. فالحقوق المادية متعلقة بجسده وأعضاءه، والحقوق المعنوية سمعته وشرفه. وأولى هذه الحقوق هو الحماية لكيانه المادي (جسده وأعضاءه).

الحقوق المادية:

ويقصد بذلك جسده وأعضاءه. ويلزم من ذلك حقه في الحياة، أمن وسلامة الجسد من الضرر المادي كالقتل والضرب والجرح والإيلام. وبناء على ذلك،

۱- لا يجوز المساس بجسد الإنسان بأي شكل كان إلا برضاه أو رضى من له إعطاء الإذن، ويستثنى من ذلك الحالات التي تستدعي تدخلاً عاجلاً من الغير لإنقاذ حياة مريض أو مصاب وكذلك .

۲- لا يجوز إجبار الإنسان على أن يمنح شيء من جسده لأي أمر مالم يتم بموافقته أو بمسوغ نظامي وقانوني. ويدخل في ذلك شعره أو أعضاءه أو إعطاء جزء من دمه. ويلحق بهذا الحق

٣- عدم جواز إجبار المريض على العلاج سواء بعقاقير أو مشروبات أو تطعيمات أوإزالة شيء من جسده  دون موافقته ورضاه مالم يكن عقله  حاضراً صحيحاً.

ولا يعني أن الحماية القانونية للكيان المادي وإعطاء صاحب هذا الكيان الحق في حفظه أن له التفريط في ذلك. فلا يجوز ولا يقبل شرعاً ولا نظاماً أن يتفق طرف على قتل أو إيذاء طرف آخر.

ويلحق بذلك ما لو طلب أحدهم إنهاء حياته على يد آخر بسبب شدة ألم أو يأس ولو سمي بغير الانتحار من تسميات تخفف من وطئة الفعل كتسميته بالقتل الرحيم.

الحقوق المعنوية:

يمكن تقسيم الحقوق المعنوية إلى خمسة أقسام.

أولاً: حقه في حماية الهوية من لقب، أو اسم، أو صورة. والمقصود بالهوية هو كل ما يميز الإنسان كفرد في المجتمع عن غيره من الأفراد.

فلا يجوز التصرف في هوية الفرد أو رهنها أو منازعته عليها أو انتحالها أو استغلالها بأي صورة كانت إلا بموافقته وقد يمنع النظام أو القانون بعض هذه التصرفات حتى لو كانت بموافقة صاحب الهوية كرهنها أو السماح بانتحالها.

ثانياً: حقه في حماية سمعته وكرامته وشرفه. فلا يحق لأحد التعدي على هذه السمعة أو الكرامة أو الشرف إلا بمسوغ نظامي. وصور التعدي يدخل فيها القذف والتشهير والتشويه.

ثالثاً: الحق بالخصوصية. ويقصد بذلك حياة الإنسان الخاصة والمتعلقة بوظيفته أو عائلته أو حياته العاطفية أو الدراسية أو تعاملاته مع الآخرين ذات الطبيعة الخاصة. وهذا الحق محمي شرعاً ونظاماً مالم يكن هناك مسوغ نظامي لهتك الستر.

رابعاً: الحق في رد الاعتبار وطي السجل. فمن صدر بحقه عقوبة نظامية تمس أي من الحقوق أعلاه ثم رد له اعتباره ببراءة أو نقض للعقوبة فالواجب رد الاعتبار المعنوي والتعويض المادي بما يرفع الضرر ويسد النقص.

ويلحق بذلك حق من استكمل العقوبة النظامية الصادرة بحقه أن يطوى سجله وتزال تلك السابقة إن كفل النظام أو القانون له ذلك.

خامساً: الحق في الحرية الشخصية. ويشمل ذلك حق الشخص في حرية المسكن والتملك والتنقل والتقاضي والعمل والتعاقد وممارسة الحقوق الطبيعية المكفولة نظاماً.

فلا يجوز الحرمان من الحقوق أو التقليل من درجتها إلا بمسوغ نظامي قانوني أو شرعي.