استئناف على حكم عدم اختصاص نوعي

في دعوى استرداد حيازة سند لأمر

فضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف………….. حفظهم الله

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته؛؛؛

استئناف

مقدم من… … (مدعي -مستأنف)

ضد………………( مدعى عليها )

الموضوع

بموجب هذه اللائحة يستأنف المدعي الحكم الصادر بموجب الصك رقم… ….. و وتاريخ ١٤٤٠/٢/٢٩ الصادر من صاحب الفضيلة قاضي الدائرة( ……….) بالمحكمة…….. الذي قضى فيه فضيلته برد الدعوى لعدم الاختصاص النوعي وحيث أن الحكم لم يلق قبول المدعى لمخالفة أحكام الشرع والنظام والقصور مـما حـاد بـه لتقديم هذا الاستئناف للأسباب الآتية :

أسباب الاستئناف:

انتهى ناظر الدعوى في حكمه إلى عدم الاختصاص بناء على وجود منازعة تنفيذ من المدعي لدى محكمة التنفيذ وفي ذلك نوضح أن فضيلة ناظر الدعوى شابه اللبس في الحكم للأسباب الآتية:

١- بداية نوضح أن دعوى المدعي وطلباته في الدعوى هي استرداد حيازة السند محل الدعـوى نظرا لعدم استحقاقه وفقًا لما ورد في تحرير الدعوى بالجلسة الأولى من الدعوى وكما هو معلوم لفضيلتكم أن دعوى استراد الحيازة من اختصاص المحكمة العامة وفقًا لنص المادة ٣١ من نظام المرافعات الشرعية التي جعلت الاختصاص الأصيل لدعاوي استرداد الحيازة للمحكمة العامة.

٢- أن منازعة التنفيذ الموجودة لدى محكمة التنفيذ متعلقة بمسألة تدخل في اختصاص قاضي التنفيذ لعيب شكلي في السند ولا تمس أصل الموضوع لا من قريب أو بعيد ودعوى المدعي أمام قاضي المحكمة العامة هي دعوى موضوعية وقائمة على نزاع موضوعي وهو إثبات عدم استحقاق السند وطلب رد حيازة الأصل وتعتبر دعوى موضوعية تخرج من اختصاص قضاء التنفيذ وفقًا لنص المادة الثالثة فقرة ٦ والتـي نصـت عـلـى أن « ٦/٣ كل منازعة متعلقة بموضوع الحق، فهي من اختصاص قاضي الموضوع…» وعليه أن الاختصاص الأصيل في نظر موضوع الدعوى هو لقاضي المحكمة العامة لكون الأمر قائم على مناقشة الموضوع وسبب المديونية شرعًا وهذا يُستحال إثارته أمام قاضي التنفيذ.

٣- نضيف على ما سبق أن ما استند إليه القاضي بوجود منازعة تنفيذ لرد الدعوى بعدم الاختصاص ليست من الأسباب النظامية التي أقرها النظام في إثبات الاختصاص من عدمه والعبرة في تحديد الاختصاص هـو موضوع الدعوى المنظورة أمام فضيلته يدخل في اختصاصه أم لا، كما أن القاضي لم يستند لنـص نظامي صريح يؤيد ما ذهب إليه لأن رفع الدعوى إلى جهة غير مختصة لا يسلب صاحبة الاختصاص الأصيل من نظر الموضوع والسير فيه وليس هناك تضارب أو خوف من تضارب الأحكام وحتى إن حدث ذلك فهناك جهـة اختصاص للفصل في تضارب الأحكام.

٤- قصور تسبيب ناظر الدعوى أن ما استند إليه ناظر الدعوى من منع تضارب الأحكام كسبب لرد الدعوى غير مقبول نظامًا؛ لأن أي حكم صادر من قاضي التنفيذ لا يلغي اختصاص قاضي الموضوع ولا يمنع من إقامة دعوى أمام المحكمة العامة؛ لأن حكم قاضي التنفيذ في هذه الحالة قائم على منازعة تنفيذية شكلية تدخل في اختصاص قاضي التنفيذ ولا تمس أصل الحق وقاضي التنفيذ ممنوع من نظر أي شيء يخص أصـل الحـق ويؤيد ذلك خطاب وزير التجارة رقم ۱۱/۲۸۲۲ وتاريخ ١٤٢٢/١١/٧م الموجه لسمو نائب وزير الداخلية والمزود بنسخة منه لوزارة العدل المتضمن «أنه يترتب على تحرير الورقة التجارية (الكمبيالة، شيك، سند لأمر) نشوء دعوتين الأولى الدعوى الصرفية التي تستند إلى الورقة التجارية والثانية الدعوى الموضوعية التي تتعلق بموضوع العلاقة الأصلية بين أطراف الدعوى… ويُفهم من ذلك أن الدعوى الموضوعية لا يلغيها الدعوى الصرفية للمطالبة بالسند أمام قاضي التنفيذ.

– أخيرا نوضح أن المادة الثالثة من نظام التنفيذ فصلت اختصاص قاضي التنفيد واختصاص قاضي الموضوع وحدد لكل قاضي منهم اختصاصه الصريح وعليه يجوز للمدعي أن يرفع منازعة تنفيذ فيما يخص اختصاص قاضي التنفيذ ويرفع دعوى موضوعية في أصل الحق فيما يخص قاضي الموضوع وليس هناك أي تعارض بين هذا وذاك مطلقًا لكون كل قاضي منهما لـه اختصاصه الأصيل بموجب النظام ولا تعارض بينهم ولا توقف حتـى القضية لنظر أحدهما لاختلاف طبيعة وعمل محكمة التنفيذ عن المحكمة العامة.

بناء على ذلك أطلب من فضيلتكم :

نقض الحكم الصادر من فضيلته للأسباب الواردة بعاليه أو للأسباب التي ترونها وتوجيه فضيلته بإعادة

النظر في الحكم.

وفقكم الله وسدد خطاكم.

مقدمه

مذكرة دفاع من المدعى عليه ردًا على دعوى تعويض على الحجز التحفظي

الصادر في دعوى سابقة بناء على طلب المدعي

صاحب الفضيلة :

قاضي الدائرة الحقوقية بالمحكمة العامة بمحافظة….. حفظه الله السلام عليكم ورحمه الله وبركاته ؛؛؛

مذكرة دفاع

مقدم من/ ………. (مدعى عليهم)

ضد / …… (مدعي)

الموضوع

إشارة إلى الدعوى المنظورة أمام فضيلتكم والتي يطلب فيها المدعي التعويض عن إجراءات الحجز التحفظي نظرا لرد الدعوى السابقة التي أقامها المدعي نوضح أن المدعي لا يستحق ما يطلب والدعـوى غير مقبولة شرعًا للآتي :

1- أن إبل المدعي كانت تحت يده ولم ترفع يده عنها وإجراءات الحجز التحفظي لم تمنعه من انتفـاع مـن مثلـه بها على وجه العادة عدا التصرف بالبيع لحين الفصل في الدعوى وهو أمر طبيعي لحفظ حق الطرفين في الدعوى أما ما قرره المدعي بأنه كان ينفق على الإبل طول فترة الحجز فمردود عليه أنه كان ينفق عليهـا على الإبل على وجه العادة وهي تحت يده لأنه المالك ولا يجوز التعويض عن ما يبذله المدعي في رعايـة مـا يملكه شرعًا.

٢- أن دعوى المدعية مخالفة لما أجمع عليه أهل العلم أن التعويض على حجز المال لا يكون إلا على الغاصب إذا اتجر بالمال والمتأمل من الدعوى أن خلاف الطرفين في الدعوى السابقة على ثمن المبيع حيث أقر المدعي بصحة البيع واختلفا على قدر الثمن فالبائع يقرر أن البيع على ثمن ۱۲۰۰۰ ريال للرأس في حين أن المدعى عليه قرر أنه اشترى بمبلغ ۱۰۰۰۰ للرأس وقضي بفسخ البيع بيمين المدعي وعليه لا غصب أو تعدي والأصل أن الغاصب لا يضمن ما لم يتجر فما بال فضيلتكم أن المدعى عليه ليس غاصب والإبل تحت يد المدعي ورد في شرح منتهى الإرادات « ولا يضمن ربح فات على مالك بحبس غاصب مال تجارة مدة يمكن أن يربح إذا لم يتجر فيه غاصب كما لو حبس عبدا يريد مالكه أن يعلمه صناعة مدة يمكنه تعلمها فيها لأنها لا وجود لها « (١٢٢/٤) وقال ابن قدامة رحمه الله في المغني وليس على الغاصب ضمان نقص القيمة الحاصل بتغير الأسعار نص عليه أحمد وهو قول جمهور العلماء « (٣٨٤/٧)

٣- بصفة عامة لا يوجد أي كيدية في دعوى المدعين السابقة وإقامتها ضرورة لحسم النزاع نظرا لثبوت البيع واستلام الثمن والخلاف بين الطرفين على مقدار الثمن ورفض المدعي رد الثمن أو تسليم الإبل وأصبح المدعين في الدعوى السابقة متضررين من عدم رد ثمنهم أو تسليم الإبل وأن ناظر الدعوى فصل في الخلاف على الوجـه الشرعي المقرر بأخذ يمين المدعي وعدم وجود بينة لدى المدعين على صحة دعواهم حول الثمن لا يثبت التعدي شرعًا الموجب للتعويض لإقرار المدعي بصحة البيع والتعدي في القضاء لا يكون إلا برفع دعوى كيدية وعدم إثبات الدعوى بقيمة المبيع ليس دليل على الكيدية وفقًا لما استقر عليه قرار المحكمة العليا رقم ٦ بتاريخ ۱۳۹۲/۱/۱۱هـ نضيف حتى لو افترضنا جدلًا أن المدعى عليه استلم الإبل فليس للمدعي تعويض لأن المستقر عليه أن البيع الفاسد لا تلزم فيـه الأجرة من المدعى عليه لأن الغرم بالغنم فهو انتفع بالعين والبائع انتفع بالثمن.

بناء على ذلك:

في موضوع دعوى المدعي نطلب رد الدعوى لما سبق بيانه أو للأسباب التي يراها فضيلتكم.

وفقكم الله وسدد خطاكم في القول والعمل.

مقدمه

مذكرة جوابية في دعوى أتعاب محاماة

صاحب الفضيلة :

قاضي الدائرة الحقوقية بالمحكمة العامة بمحافظة….. حفظه الله

السلام عليكم ورحمه الله وبركاته ؟؟؟

مذكرة دفاع

مقدم من/ ………. (مدعى عليهم)

ضد/ ….. (مدعي)

الموضوع:

إشارة إلى الدعوى المنظورة أمام فضيلتكم وموضوعها المطالبة بأتعاب محاماة نقرر لفضيلتكم بأننا ننكـر مـا جاء فيها جملةً وتفصيلاً والمدعي لا يستحق أي أتعاب محاماة للأسباب الآتية:

١- بصفة عامة أن مجرد الحكم لصالح المدعي في الدعوى الأصلية لا يعني من ذلك استحقاقه لأتعاب المحاماة مطلقًا بل لذلك قيودكما قرر سماحة الشيخ محمد بن إبراهيم : ( المفلوج بالمخاصمة لا يلزم بالغرم مطلقاً بل له حالتان الأولى أن يتحقق علمه بظلمه وعدوانه فيُلزم بذلك، والثانية ألا يتضح علمه بظلمـه بـل يخاصم ظاناً أن الحق معه فلا وجه لإلزامه بالنفقات) وبتطبيق ذلك على وقائع الدعوى نجد أن المدعي لم يقدم في دعواه حتى الآن ما يثبت تحقق هذه الشروط فضلا أن الأصل شرعًا تمثيل المدعي لنفسه وقيام المدعي بتوكيل الغير ليس له أن يطالب بأجرته شرعًا لأن ما دفعه المدعى عليه لوكيله المزعوم من مال كان لخدمته وليس لخدمة المدعى عليهما خاصة أن ثبت من الدعوى أن الدد والخصومة من المدعي كما سوف نوضح.

٢- أن المدعي في هذه الدعوى محل المطالبة بالأتعاب كانت تحت يده ثمن الإبل المدفوعة من المدعين وحجزها لمدة تسع شهور وكانت تحت يده أيضًا الإبل محل الخلاف في الدعوى وكان يرفض رد الثمن أو تسليم الإبل وهو المعتدي في ذلك شرعًا وعليه أن اللجوء للقضاء أمر واجب شرعًا لرد غــي المدعـي عـن ظلمـه وجوره في عدم رد الثمن أو تسليم الإبل وعليه أن دعوى المدعين كانوا محقين فيها وحكم ناظر الدعوى بفسخ العقد واستحقاق رد المبلغ للمدعى عليهما وهذا ما يثبت استحقاقهما لما ادعوا فيه.

٣- أن المطالبة بأتعاب المحاماة شرعًا تُعد من قبل دعوى دفع الضرر على أحد المتداعين من الدعوى إذا كانت الدعوى كيدية والثابت من الدعوى انعقاد البيع بين الطرفين سابقا وتسليم الثمن وعليـه لا يوجد أي كيدية في دعوى المدعين وعدم إثبات دعواها بمقدار الثمن لا تثبت الكيدية في الدعوى فضلاً أنه في جميع الأحوال كان لهم حق في مواجهة المدعي إما بتسليم الإبل أو رد الثمن كما قررنا وحكم القاضي بفسخ العقد ورد الثمن يثبت حقهم في المبلغ المحجوز لدى المدعى بدون وجه حق وعلى العكس من ذلك فهم الذين تضرروا من حجز مالهم بدون مسوّغ وعليه لا يوجد تعدي في الادعاء أو سبب  لاستحقاق أتعاب محاماة  للمدعي.

نضيف أيضًا استقر القضاء أن أتعاب المحاماة تعد داخلة في التعويض وورد في قرار الهيئة القضائيـة العليـا المبـدأ السادس بتاريخ ۱۳۹۲/۱/۱۱) ما نصه لا يعزر المدعي المدعى عليه بحجة أتعابه للمدعـى عليـه لمجرد دعـواه إلا إذا ثبت لدى القاضي أن الدعوى كيدية وجاء أيضًا في القرار رقم ٥/٦٦ وتاريخ ١٤١١/٣/١٤هـ ورقم ٥/١٠٨ وتاريخ ١٤١١/٤/٢٤هـ الصادرين من مجلس القضاء الأعلى بهيئته الدائرة ونصها (لا يجوز استحقاق تعويض إلا بعد ثبوت أن المطالب يستحق ذلك بموجب دليل يثبت الحق)

٤- تضمن الحكم السابق الحكم لصالح المدعى عليه حيث تم إلزام المدعى برد الثمن المسلم له كثمن وهذا يثبت أنهما أصحاب الحق في دعواهم كما فصلنا لأنه كان يمسك الإبل والثمن ويرفض رد أحدهما فضلاً أن المقرر شرعًا أن البيع الفاسد لا يُلزم فيه التعويض لأن البائع استنفع بالثمن والمشتري انتفع بالعـيـن فـما بـال فضيلتكم أن الثمن والعين كانت في يد المدعى (منصوص عليه في مجموعة القرارات والمبادئ للمحكمة العليا).

– أخيرًا نوضح أن ما قرره المدعى ووكيلـه مـن مبلغ محاماة كبير جدًا على الدعوى التي نظرت غير مقبول عقلاً ومخالف للعادة وكما هو معلوم لفضيلتكم أن كل ما تكذبـه العـادة فهـو مـردود.

بناء على ذلك:

في موضوع دعوى المدعي نطلب رد الدعوى لما سبق بيانه أو للأسباب التي يراها فضيلتكم. وفقكم الله وسدد خطاكم في القول والعمل

مقدمه

المرسوم التشريعي رقم (38)

رئيس الجمهورية

بناءً على أحكام الدستور.

يرسم ما يلي:

المادة 1- يقصد بالعبارات الواردة في معرض تطبيق أحكام هذا المرسوم التشريعي المعنى المبين بجانب كل منها:

الأمانة العامة: الأمانة العامة لرئاسة الجمهورية.

الأمين العام: الأمين العام لرئاسة الجمهورية.

المادة 2- أ- تحدث أمانة عامة تسمى «الأمانة العامة لرئاسة الجمهورية» تتبع لرئيس الجمهورية.

ب- تحل الأمانة العامة محل وزارة شؤون رئاسة الجمهورية في كل ما لها من حقوق وما عليها من التزامات.

المادة 3- تهدف الأمانة العامة إلى تقديم الأعمال التي تساعد في أداء رئيس الجمهورية لمهامه واختصاصاته.

المادة 4- تتولى الأمانة العامة تسيير الأمور الإدارية والمالية والقانونية في رئاسة الجمهورية والإشراف عليها، وتحدد مهامها بقرار من رئيس الجمهورية.

المادة 5- الأمين العام:

‌أ-  يرأس الأمانة العامة أمين عام، يكون الرئيس الإداري الأعلى فيها، ويشرف على أعمالها، وهو عاقد النفقة وآمر التصفية والصرف في رئاسة الجمهورية.

‌ب-  يعين الأمين العام بمرسوم، ويمارس صلاحيات الوزير المختص بالنسبة لكافة العاملين في رئاسة الجمهورية.

المادة 6- أ- يتولى الأمين العام المهام الآتية:

1-  الإشراف على تنفيذ مهام الأمانة العامة.

2-  الإشراف على مستشاري الأمانة العامة.

3-  إحالة كافة المراسلات المتعلقة بمشاريع التشريعات والمراسيم والقرارات والتعليمات المتعلقة بها والمشاريع والقضايا المكلفة الأمانة العامة بمتابعتها إلى رئيس الجمهورية.

4-  التنسيق مع الجهات العامة، ومراسلة كافة الجهات التي يكلفه بها رئيس الجمهورية.

5-  إحالة طلبات العفو الخاص إلى لجان العفو المختصة في وزارتي العدل والدفاع.

6-  إعداد الخطة السنوية للموارد البشرية والمالية لرئاسة الجمهورية وعرضها على رئيس الجمهورية للموافقة عليها.

7-  تمثيل رئاسة الجمهورية أمام القضاء والغير.

8-  إصدار الهيكل التنظيمي والنظام الداخلي للأمانة العامة بعد موافقة رئيس الجمهورية.

9-  أي مهام أخرى يكلفه بها رئيس الجمهورية.

ب‌-  للأمين العام أن يفوض معاون الأمين العام والمديرين المركزيين في الأمانة العامة ببعض اختصاصاته.

المادة 7- يعامل الأمين العام معاملة الوزير بالنسبة للراتب والتعويضات والمعاش التقاعدي وسائر المزايا الأخرى.

المادة 8- معاون الأمين العام:

يكون للأمين العام معاون يعين بقرار من رئيس الجمهورية يتضمن مهامه واختصاصاته، ويمارس صلاحيات معاون الوزير المختص بالنسبة لكافة العاملين في رئاسة الجمهورية.

المادة 9- يكون في الأمانة العامة مستشارون، تتم تسميتهم أو التعاقد معهم بقرار من الأمين العام بعد موافقة رئيس الجمهورية.

المادة 10– تنظم كافة الشؤون المالية وشؤون العاملين في الأمانة العامة وفقاً لأحكام المرسوم التشريعي رقم (9) لعام 1971.

المادة 11- يصدر الهيكل الوظيفي للأمانة العامة متضمناً الملاك العددي بقرار من رئيس الجمهورية.

المادة 12- يعد جميع العاملين الدائمين في وزارة شؤون رئاسة الجمهورية ومكاتب رئاسة الجمهورية والمستشارين منقولين حكماً مع شواغرهم إلى الأمانة العامة لرئاسة الجمهورية بأوضاعهم وفئاتهم وأجورهم ذاتها ويحتفظون بقدمهم المؤهل للترفيع ويستمر العاملون المندوبون والمؤقتون والموسميون والمتعاقدون بأوضاعهم وفقاً للقوانين والأنظمة النافذة.

المادة 13- يلغى كل نص مخالف لأحكام هذا المرسوم التشريعي.

المادة 14- يُنشر هذا المرسوم التشريعي في الجريدة الرسمية، ويعد نافذا من تاريخ صدوره.

 دمشق في 29-5-1445 هجري الموافق لـ 13-12-2023 ميلادي

رئيس الجمهورية

بشار الأسد

لا مساغ للاجتهاد في مورد النص

 

لأن الحكم الحاصل بالنص حاصل بيقين والحكم الحاصل بالاجتهاد حاصل بالظن، ولا يترك اليقين للظن فبطل القول بحل المطلقة ثلاثاً للأول بمجرد عقد ثاني عليها بلا وطء، كما بطل القول بحل نكاح المتعة لمخالفة ذلك النصوص الشرعية التي لا تتحمل التأويل.

والمراد بالنص ها هنا الكتاب والسنة الصحيحة، ومثلهما لفظ شرط الواقف ولفظ الموصي ، فإنهما كنص الشارع في المفهوم والدلالة ووجوب العمل به ما لم يكن فيه تغيير لحكم الشرع، كما لو شرط أن المتولي أو الوصي لا يحاسب فإن مثل هذه الشروط لا تراعي.

يستخلص من ذلك أن الاجتهاد الممنوع في مورد النص هو ما كان مصادماً لنص ثابت وواضح في المعنى الذي ورد فيه وضوحاً لا يحتمل التأويل، وهو ما يسمى بقطعي الثبوت والدلالة. وهذا المبدأ مقرر أيضاً في النظر القانوني، فلا مجال للقضاة أن يجتهدوا في أحكامهم مع وجود نص قانوني صريح بخلاف اجتهادهم؛ لأن مهمة القاضي التطبيق لا التشريع.  .

فإذا كان النص غامضاً محتملاً جاز إعمال الرأي في فهمه كما في قوله تعالى: ﴿ وَالْمُطَلَّقَتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَثَةَ قُرُوءٍ ،) فقد اجتهد الفقهاء في معنى القرء واختلفوا فيه لاحتماله أكثر من معنى. أما إذا كان النص غير صحيح أو كان الإجماع غير ثابت، جاز الاجتهاد في المقابل لعدم الحجية في النص، وذلك عن طريق قواعد القياس أو الاستصلاح أو الاستصحاب أو العرف، أو غير ذلك من الأدلة التبعية .

تنبيه :

يحتمل أن يكون المقصود من وضع هذه القاعدة الإيماء للمفتين والقضاة في ترجيح إحدى روايتين متساويتين أو أحد قولين متعادلين يختلف الترجيح  فيهما بحسب الحوادث والأشخاص، وذلك مثل ما قالوا في الزوج إذا أوفى زوجته معجّل مهرها، فهل له أن يسافر بها أو لا؟

فظاهر الرواية أن له ذلك، وقال أبو القاسم الصفار وأبو الليث : ليس له ذلك لفساد الزمان وسوء حال الأزواج، فمتى علم المفتي من حال الزوج الإضرار بالزوجة أفتاه بعدم الجواز، ومتى علم منه غير ذلك أفتاه بالجواز.

وقد نصوا في مثل هذا أن المفتي لا بد له أن يفتي بما وقع عنده من المصلحة، وكذا قولهم في سقوط نفقة الزوجة بالطلاق البائن إذا كانت غير مستدانة بأمر القاضي، فالقاضي ينظر في حال الزوج، فإن كان طلقها بائناً توصلاً لإسقاط النفقة المتراكمة عن نفسه رد قصده وحكم عليه بعدم سقوطها عنه، وإن كان أبانها لا لهذا، حكم بسقوطها.

وكذلك بيع الأب أو الوصي عقار الصغير إن رأى القاضي أن نقض العقار أصلح وأنفع للصغير، وكذلك أيضاً للحاكم تحليف الشهود إذا رأى ذلك لفساد الزمان  .

 الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة 

 

تنزيل الحاجة فيما يحظره ظاهر الشرع منزلة الضرورة في كونها تثبت حكماً وإن افترقا في كون حكم الحاجة مستمراً وحكم الضرورة مؤقتاً بمدة قيام الضرورة حيث تقدر بقدرها، فإذا كانت الضرورة هي الحالة الملجئة إلى ما لا بد منه، فإن الحاجة هي الحال التي تستدعي تيسيراً أو تسهيلاً لأجل الحصول على المقصود، فهي دون الضرورة في هذه الجهة، إلا أن الحكم الثابت لأجلها مستمراً.

وما يجوز للحاجة إنما يجوز فيما ورد فيه تعامل ولكن لم يرد فيه نص يمنعه بخصوصه، وكان له نظير في الشرع يمكن إلحاقه به، وجعل ما ورد في نظيره وارداً فيه، وكان فيه نفع ومصلحة.

 من ذلك : تجویز بيع الوفاء وأجرة السمسار والكفالة المضافة المعروفة باسم  ضمان الدرك .

المراد بكون الحاجة عامة أن يكون الاحتياج شاملاً جميع الأمة، وبكونها خاصة أن يكون الاحتياج لطائفة منهم، والأحكام التي تثبت بناء على الحاجة فهي لا تصادم نصاً ولكنها تخالف القواعد والقياس، وهي تثبت بصورة دائمة وعامة يستفيد منها المحتاج وغيره. والأفضل في صياغة هذه القاعدة أن تصاغ كما يلي :

 ( الحاجة العامة تُنزل منزلة الضرورة الخاصة) رمزية هذه الصيغة المعدلة أنها تبرز مبدأ رفع الحرج وهو من السمات الرئيسة في الشريعة الإسلامية من حيث هو الأساس في الأحكام الاستثنائية في حالة الضرورة الفردية، وهو نفسه الأساس في باب الحاجة العامة. .

الضرورات تبيح المحظورات

 

 الضرورة هي أن يطرأ على الإنسان حالة من الخطر أو المشقة الشديدة بحيث يخاف حدوث أذى بالنفس أو بالعرض أو بالعقل أو بالمال، فيباح عندئذٍ ارتكاب الحرام أو ترك الواجب أو تأخيره دفعاً لهذا الأذى بغالب ظنه.

وقد وضع العلماء مجموعة من الشروط حتى يصح الأخذ بحكم الضرورة وتخطي القواعد العامة في التحريم والإيجاب بسببها وهي:

 1 – أن تكون الضرورة قائمة لا منتظرة أو متوقعة .

٢ ـ ألا يكون لدفع الضرر وسيلة أخرى من المباحات إلا مخالفة الأوامر والنواهي الشرعية .

3- أن تكون الضرورة ملجئة متلفة للنفس أو للأعضاء عند عدم الترخص لمواجهتها .

٤ ـ ألا يخالف المضطر مبادئ التدين وأصول العقيدة الإسلامية بشكلدائم .

ه ـ أن يقتصر فيما يباح فعله للضرورة على القدر اللازم لدفع الضرر .

 ٦ ـ أن يكون ارتكاب الحرام بفتوى من عالم ثقة أو بتوجيه من خبير عدل. ـ أن يتحقق ولي الأمر في حال الضرورة العامة من وجود خطر عظيم يهدد كيان الدولة إذا لم يؤخذ بمقتضى الضرورة. [د. وهبي الزحيلي (نظرية الضرورة)].

 إن من المحظورات ما لا يباح بحال، وإن كان الاضطرار يخفف إثم بعضها، وهي عند فقهائنا ثلاثة : الكفر والقتل والزني.

 فالتهديد بالقتل لإكراه شخص على الكفر لا يعذر من الكفر، ولكن يبيح التظاهر به مع اطمئنان قلبه بالإيمان، على أن الصبر على القتل دون هذا التظاهر أفضل، لأنه أعظم لقوة الإسلام في نظر الأعداء.

والتهديد بالقتل لإكراه شخص على قتل غيره لا يبيح له قتله، وإن كان فعل لا قصاص عليه بل على من أكرهه .

وتهديد الرجل ولو بالقتل على الزنا لا يبيح له الإقدام عليه وإن كان يسقط عنه عقوبة الحد؛ لأن للزنا مفاسد في المجتمع أعظم من موت شخص.

والذي يراه الأستاذ مصطفى الزرقا  أنه لا يشترط تحقق الهلاك بالامتناع عن المحظور بل يكفي أن يكون الامتناع مفضياً إلى وهن لا يحتمل أو آفة صحية، والميزان في ذلك أن يكون ما يترتب على الامتناع عن المحظور أعظم محذوراً من إتيان المحظور.

وعلى هذا، فإن القاعدة ليست على إطلاقها بل هي مقيدة لدى الفقهاء بأن لا يكون في تحقيق المصلحة الضرورية ارتكاب محظور أكبر منها أو محظور مساوٍ لها وإلا لم يبح المحظور، كما أن القاعدة هذه ليست خاصة بالمصالح الضرورية فقط بل تشمل الضرورية والحاجية ما دامت المصلحة المتحققة أكبر من المحظور المرتكب .