الوصف في الحاضر لغو، وفي الغائب معتبر

أي إن الوصف في الشيء الحاضر المشار إليه في المجلس ساقط الاعتبار لأن المقصود في الوصف التعريف وإزالة الاشتباه، وقد حصل ذلك بالإشارة إليه. وهذه القاعدة تجري في المبيعات والأثمان لا في الدعاوى والشهادات، لأن الدعاوى والشهادات تختل بالكذب.

من فروع هذه القاعدة:

لو عقد اليمين على ألا يتزوج من هذه النصرانية فتزوجها بعد أن أسلمت لا يحنث، لأن نصرانيتها هي التي دعته إلى اليمين على عدم الزواج، وكذا لو علق طلاقها على ألا تتكلم مع أجنبي فرآها مع من لا يعرفه، فأخرجها من بيته على أنها قد طلقت، ثم ظهر له أن الذي تكلمت معه ذو رحم محرم لها، لم يقع الطلاق وعليه أن يستدعيها إلى المنزل الزوجي، لأن العبرة في الوصف المعلق عليه الطلاق حقيقته لا ظاهره .

هذه القاعدة قيد للقاعدة السابقة (المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد) التي أطلقت اعتبار الوصف المقيد، وهذه قيدت بالوصف الغائب وأخرجت عنه وصف الشيء الحاضر. 

المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد نصاً أو دلالة

ذكرت هذه القاعدة على نحو آخر وهو المطلق يجري على إطلاقه، والمقيد يجري على تقييده، وقد وردت في كتب الفقه الحنفي بنحو: المطلق ينصرف إلى الكمال .

والمطلق: هو اللفظ الشائع في جنسه بلا شمول، وهو التعريف الذي اختاره ابن الهمام في تحريره، وجرى عليه السعد في تلويحه، فهو عندهم مرادف للنكرة .

التقييد له ثلاثة وجوه بالنص أو بالعرف، أو بدلالة الحال .

أ ـ فالتقييد بالنص :

 كأن يكون المطلق مقروناً بصفة نحو : ﴿وَلَأَمَةٌ مُّؤْمِنَةٌ خَيْرٌ مِّن مُّشْرِكَةٍ وَلَوْ أَعْجَبَتْكُمْ، أو بإضافة نحو : وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنكُمْ، أو بمفعول نحو : ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُمْ أو بشرط نحو: ﴿فَإِنْ ءَانَسْتُم منْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَهُمْ ، أو بحال نحو إن تركت الدار وحدكِ فأنتِ كذا، أو بنهي نحو: لا ت من المنزل، أو باستثناء نحو: أنا كفيل هؤلاء إلا فلان

. ب ـ أما التقييد بالعرف :

كأن تقول له : زوجتك نفسي على مئة دينار، فتقييد الدينار يكون بالنقد الشائع في بلد العقد.

ج – والتقييد بدلالة الحال :

 كأن تطلب من زوجها مبلغاً من المال لحاجة لها فأعطاها، ثم قال : هذا قسط من مؤجل مهرك ، لم ينفذ عليها قوله لتقييد الطلب بسد حاجتها وهي في منزله الزوجي .

 وكذا لو قالت له : اختر لي طبيباً لمعالجة ولدنا المريض، فسمى طبيباً بعد شهر من طلبها فلا تلتزم باختياره؛ لأن الطبيب لمعالجة الولد في الحال .

إن المطلق إذا كان إذناً بشيء فلا يجري على إطلاقه حينئذ، بل يعتبر بغير مظان التهمة ومواطن الخيانة فإن كان بمعزل عن التهمة والخيانة يجري على إطلاقه عند أبي حنيفة، ويقيد بالعرف والعادة عند الصاحبين، فلو وكل شخص آخر بتزويجه فزوجه امرأة بأكثر من مهر مثلها بغبن فاحش جاز عنده لعدم وجود التهمة والخيانة ، ولم يجوِّزانه إلا بمهر المثل أو بغبن يسير، وبالغبن الفاحش يخيّر الموكل بين إجازه العقد أو ردهودلالة العرف كدلالة الحال في التقييد عند أبي يوسف ومحمد.

ذكر بعض ما لا يتجزأ على وجه الشيوع كنصفه مثلاً، كذكر كله؛ لأننا إذا لم نقل بذلك والمقصود تجزئة ما لا يتجزأ ، يلزم منه إهمال الكلام بالمرة، والحال إعمال الكلام ما أمكن أولى من إهماله .

والأشياء من حيث تماسك وحدتها على قسمين :

أ ـ أشياء متماسكة لا تقبل التبعيض بحال، فذكر بعضها كذكر كلها في الأحكام الشرعية من عقود والتزامات ،وغيرها، فإن جُزئت تضررت وخرجت عن كنهها، كالطلقة الواحدة وحق الشفعة والقصاص.

 ب ـ أشياء تقبل التبعيض دون ضرر ولا يدخل في الحكم منها إلا الجزء المذكور ولا غير كالدية والديون والعقار . . . .

 من فروع هذه القاعدة : لو أضاف الطلاق إلى عضو من أعضاء المرأة، فإن كان يعبر عن كلها كالرأس والرقبة وأضافه إليها وقع الطلاق، فإن لم يضفه إليها بأن قال : الرأس منك أو الرقبة منك طالق، أو كان عضواً لا يعبر به عن الكل كالظفر والشعر لم يقع فيهما .

ومنها : لو أضاف كفيل النفس الكفالة إلى جزء شائع من المديون كربعه مثلاً، كان كفيلاً بالنفس، ولو قال شخص لآخر : إنني كفلتك على مائتين من الستمائة المطلوبة منك ، تنعقد الكفالة على المائتين لأن الدين مما يتجزأ .

فلو قال لامرأة : تزوجت نصفك، فقبلت، صح العقد على المفتى به .

 وفي الخانية : الأصح عدم الصحة، وفي التنوير: على الأصح لا ينعقد؛ لأن الفروج يحتاط فيها فلا يكفي ذكر البعض لاجتماع ما يوجب الحل والحرمة في ذات واحدة فتترجح الحرمة لكن في الفتاوى الصيرفية انه ينعقد وعليه الفتوى. فتكون هذه المسألة من فروع القاعدة لا من مستثنياتها.

من ذلك : أقل المهر عشرة دراهم قال الزيلعي : فإن سماها أو دونها، فلها العشرة خلافاً لزفر فيما ،دونها، فإنه يوجب مهر المثل لفساد التسمية وعليه الفتوى.

 من مستثنيات هذه القاعدة لو قال لامرأته : أنت طالق واحدة إن شئت، فقالت : شئت نصف واحدة, لم يقع شيء كما في فتاوى قاضيخان. ومقتضى القاعدة أن تطلق، لأن ذكرَ النصف ذكر للكل فهي مما خرج عن القاعدة.

ومما يستثنى أيضاً لو قال لها : أنت طالق واحدة ونصف، تطلق واحدة على الصحيح كما في الجوهرة. .

وقد يزيد حكم البعض عن حكم الكل كما إذا قال لزوجته: أنت عليّ كظهر أمي فإنه طلاق صريح، ولو كان قوله : كأمي، كان كناية .

 هذه القاعدة ذكرت في بعض المواضع كالتالي: إن تعذرت الحقيقية والمجاز، أو كان اللفظ مشتركاً بلا مرجح، أهمل لعدم إمكان إعمال الكلام. 

ومعناها أنه إذا تعذر إعمال الكلام بأن كان لا يمكن حمله على معنى حقيقي له ممكن لتعذر الحقيقة بوجه من وجوه التعذر، أو لتزاحم متنافيين من الحقائق ولا مرجح ، أو لعدم إمكان الحمل على المعنى المجازي لكونه غير مستعمل، أو لتكذيب الحس وما هو في حكمه، فإن الكلام يُهمل حينئذٍ ويُلغى ولا يعمل به . 

مثال تعذر الحقيقة التعذر الشرعي : كما لو أقرّ شخص بأن أخته ترث ضِعْفَي حصته من تركة أبيه، فذلك كلام مهمل غير ملزم، بخلاف ما إذا اعترف لها شقيقها أنها تستحق مقداراً المال من في التركة مساوياً لحصته أو أكثر ولم يعيّن أنه من طريق الإرث، فإن هذا الإقرار صحيح وملزم لأن استحقاق الأخت لذلك ممكن بأسباب كثيرة مشروعة، كما لو أقرضت مورثها قبل موته مبلغاً من المال أو غير ذلك .

ومثال تزاحم المتنافيين : كما لو كفل بالعهدة، فإن الكفالة لا تصح لأن العهدة اسم مشترك يقع على الصك القديم، وعلى العقد، وعلى حقوق العقد، وعلى الدَّرَك، وعلى خيار الشرط .

 مثال تعذر الحقيقة وعدم إمكان الحمل على المعنى المجازي: كما إذا أقر لزوجته التي هي من نسب آخر معروف وأكبر منه سناً بأنها ابنته، فلا يمكن حمل كلامه على المعنى الحقيقي لأنها أكبر منه سناً ومن نسب معروف، ولا يمكن حمله على المعنى المجازي ـ أي معنى الوصية ـ لكونها وارثة له، والوصية للوارث لا تصح.

مثال تكذيب الحس للكلام كدعوى قتل المورّث وهو ما زال حياً، وكدعوى دخول المجبوب بالزوجة، أما مثال تكذيب ما في حكم الحس: فكدعوى البلوغ من لا يحتمله سنه أو جسمه، وكدعوى صرف المتولي أو الوصي على الوقف أو الصغير مبلغاً لا يحتمله الظاهر، فإن كل ذلك يلغى ولا يعتبر ولا يعمل به وإن أقيمت عليه البينة .

المجاز خلف عن الحقيقة وهو طريق متعين لإعمال الكلام واجتناب إهماله، فإذا تعسّرت أو هجرت الحقيقة يصار إليه ، وتعذر الحقيقة يكون بثلاثة وجوه :

أولاً: تعذر عقلي، وهو عدم الإمكان أصلاً، كما لو وقف على أولاده وليس له إلا أحفاد.

 ثانياً: تعذر شرعي، وهو عدم الإمكان شرعاً، كالوكالة بالخصومة، فإن الخصومة محظورة شرعاً فينصرف اللفظ إلى المرافعة والمدافعة، وكما لو حلف لينكحنّ هذه المرأة وهي أجنبية عنه، فإن كلامه يحمل على العقد لا الوطء لحرمة وطء الأجنبية قبل العقد عليها، والنكاح مجاز في العقد حقيقة في الوطء .

ثالثاً : تعذر عرفي، وهو عدم الإمكان إلا بمشقة كما لو حلف لا يأكل من هذه الحنطة فيحنث بالأكل مما يصنع منها، وهو قول الصاحبين، وذهب أبو حنيفة إلى أنه لا عبرة بالتعذر العرفي بل يطلق الكلام . معه على الحقيقة لإمكانه عقلاً، فيحنث بالأكل من عينها، وذهب الصاحبان إلى إلحاق التعذر العرفي بالتعذر العقلي. .

ومثل تعذر الحقيقة هجرها، فلو حلف لا يضع قدمه في الدار، فالحقيقة فيه ممكنة ولكنها مهجورة، والمراد من ذلك في العرف الدخول، فلو وضع قدمه فيها بدون دخول لا يحنث ولو دخلها راكباً حنث .

ومن فروع هذه القاعدة: إذا أقرَّ من لا وارث له لمن ليس من نسبه وأكبر منه سناً بأنه ابنه ووارثه، ثم توفي المُقِرِّ، فحيث لا يمكن حمل كلامه هذا على معناه الحقيقي فيصار إلى المجاز وهو حمل معناه على الوصية فيأخذ المقرّ له جميع التركة . ..

إعمال الكلام: إعطاؤه حكماً، وإهماله عدم ترتيب ثمرة عملية عليه المدخل العام، فإعماله ما أمكن أولى من إهماله؛ لأن كلام العاقل يصان عن اللغو فيجب حمله على أقرب وجه معمولاً به من حقيقة ممكنة وإلا فمجاز.

ولذا فقد اتفق الحنفية في الأصول على أن الحقيقة ! كانت متعذرة فإنه يُصار إلى المجاز ، فلو حلف لا يأكل من النخلة ولا من هذا الدقيق لم يحنث بأكل عين الشجرة أو من عين الدقيق، ويحنث لو أكل من ثمار النخلة وبثمن الثمار إن باعها واشترى به مأكولاً، كما يحنث بأكل ما يتخذ من الدقيق.

 والمهجور شرعاً أو عرفاً كالمتعذر، والفرق بينهما أن المتعذر ما لا يتيسر الوصول إليه إلا بمشقة كالمثالين المذكورين (النخلة والدقيق)، والمهجور ما تيسر الوصول إليه ولكن الناس تركوه ومثال المهجور شرعاً : ما لو وكله بالخصومة، فإنه ينصرف إلى الجواب مجازاً فيتناول الإنكار والإقرار باعتبار عموم المجاز، إذ الخصومة منازعة وهي حرام، فانصرف إلى الجواب لأنها سببه.

 والمهجور عرفاً كما لو علق طلاق زوجته على وضع قدمه في منزل فلان فيقع الطلاق بدخول داره لا بوضع قدمه فيه.

من فروع هذه القاعدة لو أوصى بمائة في وجوه الخير، ثم أوصى بمائة كذلك، تعتبر الوصية مائتين ولا يقبل قول الورثة إنه أراد بالثانية عين الأولى .

ومنها: لو وقف على أولاده وليس له إلا أولاد أولاد، حمل عليهم صوناً للفظ،

ومنها : لو جمع بين امرأته وما ليس محلاً الإهمال عملاً بالمجاز، عن للطلاق كبهيمة أو جدار وقال : إحداكما طالق، فتطلق عند الإمام وأبي يوسف لأن البهيمة والجدار ليسا محلّاً للطلاق، فأعمل اللفظ امرأته تعييناً وعند محمد لا تطلق . .

ومنها: قولهم إن التأسيس خير من التأكيد، فإذا دار اللفظ بينهما تعيَّن الحمل على التأسيس لأرجحيته كما هو الظاهر، فلو قال لزوجته المدخول بها : أنت طالق طالق طالق طلقت ثلاثاً، فإن قال : أردت به التأكيد، صدق ديانة لا قضاء  .

 والتأكيد هو اللفظ الذي يقصد به تقرير وتقوية معنى لفظ سابق له : ويقال له : إعادة

والتأسيس : هو اللفظ الذي يفيد معنى لم يفده اللفظ السابق له ويقال له : إفادة

منها: لو قال زوج لوكيله في طلاقه من زوجته طلقني طلقني من زوجتي، فيحمل كلام الموكل على التأسيس ما لم يصرّح الموكل أنه أراد التأكيد؛ لأن قصد الموكل في توكيله معتبر ولا عبرة هنا بالظاهر.

ويستثنى من هذه القاعدة ما في الخانية أن رجلاً له امرأتان فقال لإحداهما : أنت طالق أربعاً، فقالت : الثلاثة تكفيني، فقال: أوقعت الزيادة على فلانة، فلا يقع على الأخرى شيء، وكذا لو قال الزوج : الثلاث لك والباقي لصاحبتك لا تطلق الأخرى، لعدم إمكان العمل حيث إن الشارع حكم ببطلان ما زاد عن الثلاث فلا يمكن إيقاعه على أحد فيكون مما وراء الثلاث غير عامل .

الممتنع عادة هو الذي لا يُعهد وقوعه وإن كان فيه احتمال عقلي بعيد، والممتنع حقيقة هو الذي لا يمكن وقوعه.

فمن ادعى على مساويه سناً أنه ابنه أو أبوه يُرفض ادعاؤه لأنه ممتنع حقيقة، ولو ادعى المتولي أو الوصي أنه أنفق على عقار الوقف أو على القاصر مبالغ غير محتملة والظاهر يكذبه، فإنه لا يصدق ولا تقبل بينته .  .

وكل من الممتنع عادة وحقيقية لا تسمع الدعوى به ولا تقام البينة عليه للتيقن بكذب مدعيه.

وقد جاء في الأشباه أن الممتنع حقيقة يستقل الحاكم برد الدعوى فيه بدون حاجة إلى سؤال الخصم عنها ويستبد به ولا حاجة إلى أن يدفع الخصم بأنها ممتنعة حقيقة وإنها لا تسمع، ولا فائدة في سؤال الخصم عنها لأن السؤال يكون رجاء الاعتراف وهو في هذه الحال لا يملك الاعتراف.  .

من فروع هذه القاعدة تكذيب جم غفير أتى للشهادة ممتنع عادة فلا تقبل البينة ضد الشهرة  ، ومنها : لو ادَّعى المدَّعي إقرار المدعى عليه بحقه بعد أن طالت الخصومة بينهما فلا تسمع بينته على الإقرار لأنه ممتنع عادة.

ومن مستثنيات هذه القاعدة لو تزوج شرقي بغربية بالوكالة بينهما مسافة ستة أشهر، فجاءت الزوجة بولد لستة أشهر فأكثر من تاريخ العقد دون أن يثبت بينهما لقاء، فإن الولد يثبت شرعاً من أبيه على رغم الاستحالة العرفية للاتصال بينهما، ولو ولدته لأقل من ستة أشهر من العقد لم يثبت النسب للاستحالة الحقيقية في ذلك  .

 مع أن المسافات الطويلة قد قصرت بتطور المواصلات حول العالم .