اقتسام الأرباح والخسائر

يجب أن يساهم الشركاء جميعاً في الأرباح والخسائر، والشركاء أحرار في تحديد أنصبتهم في الأرباح والخسائر باتفاق يرد في عقد الشركة.

وفي حال عدم وجود اتفاق على نسبة الاشتراك في الأرباح والخسائر فإن القانون أعطى حلولاً لهذه الحالات:

أولاً – في حال وجود اتفاق:

 1 – حرية الشركاء في تحديد أنصبتهم من الربح والخسارة:

ترك القانون الحرية للشركاء في تعيين الأساس التي يجب أن يقوم عليها توزيع الأرباح والخسائر بينهم، فلهم أن يشترطوا في عقد الشركة أنصبة متساوية أو مختلفة في الربح والخسارة بالنسبة لحصة كل منهم في رأسمال الشركة، بشرط أن لا يخفي ذلك احتياء على القانون .

 وعليه يعد صحيحاً الشرط القاضي بتوزيع الأرباح والخسائر بصورة متساوية بين الشركاء ولو كانت حصصهم في رأس المال متفاوتة،

أو بتوزيع الأرباح والخسائر بين الشركاء بصورة متفاوتة وإن كانت حصصهم في رأس المال متساوية، أو بتوزيع الأرباح والخسائر بنسب مختلفة،

أو بتحديد ربح وخسارة أحد الشركاء بالنسبة لحصته في رأسمال الشركة.

وكذلك يعد صحيحاً الشرط القاضي بإعفاء الشريك الذي دخل في الشركة بعمله من الخسارة على أن لا يستفيد من ربح لقاء عمله، باعتبار أن حرمان الشريك من أجرة عمله يعد خسارة بالنسبة له إذ يكون في هذه الحالة قد تحمل من الخسارة ضياع عمله بدون مقابل.

 وعلى هذا نصت الفقرة الثانية من المادة 483 من القانون المدني، بقولها:

“ يجوز الاتفاق على إعفاء الشريك الذي لم يقدم غير عمله من المساهمة في الخسائر، بشرط ألا يكون قد تقرر له أجر عن عمله”.

2- شرط الأسد 

ماهو شرط الأسد في أرباح الشركات وما أثره على عقد الشركة؟

 ثانيا – في حال عدم وجود اتفاق:

إذا لم يبين عقد الشركة نصيب كل من الشركاء في الأرباح والخسائر، كان نصيب كل منهم في ذلك بنسبة حصته في رأسمال الشركة (مادة

1/482 مدني).

 وإذا اقتصر عقد الشركة على تعيين نصيب الشركاء في الربح، وجب اعتبار هذا النصيب في الخسارة أيضا، وكذلك الحال إذا اقتصر العقد على تعيين النصيب في الخسارة (مادة

2/482 مدني).

 وإذا كانت حصة أحد الشركاء مقصورة على عمله، وجب أن يقدر نصيبه في الربح والخسارة تبعا لما تفيده الشركة من هذا العمل، فإذا قدم فوق عمله نقودا أو أي شيء آخر، كان له نصيب عن العمل وآخر عما قدمه فوقه (مادة

3/482مدني).

ولا تطبق هذه القاعدة القانونية إذا كانت جميع حصص الشركاء في رأسمال الشركة عملا بل يصار في هذه الحالة إلى توزيع الأرباح والخسائر بصورة متساوية بين الشركاء.

ولم يلاحظ القانون احتمال تقديم أحد الشركة كحصة له في رأسمال الشركة مجرد الانتفاع من مال معين، ولاشك أنه يجب على الشريك في مثل هذه الحالة، أن يساهم في الخسارة.

 على أن مساهمته فيها تكون بحرمانه من الربح المحتمل أسوة بالشريك الذي يقدم عمله حصة في رأسمال الشركة .

يتكون رأس مال الشركة من مجموع الحصص النقدية والعينية، لأن هذه الحصص يمكن تقويمها بالنقود، وتكون وحدها ضماناً لدائني الشركة القابليتها لأن تكون محلا للتنفيذ الجبري.

أما حصص العمل فلا تدخل في تكوين رأس المال، لأنها غير قابلة للتقويم بالنقود، ولا أن تكون محلاً للتنفيذ الجبري، ومن ثم لا تعتبر ضماناً لدائني الشركة، وتقتصر حقوق أصحابها على اقتسام الأرباح والخسائر.

ولا يكشف رأس المال لوحده عن المركز المالي الحقيقي للشركة، وإنما يعبر عن هذا المركز بدقة ما يعرف، بموجوداتها الذي يتمثل في

“مجموع ما تمتلكه الشركة من أموال ثابتة أو منقولة وما لها من حقوق تجاه الغير اكتسبتها نتيجة لمباشرة نشاطها إضافة للاحتياطيات التي جمعتها من أرباحها”،

كل هذه الموجودات تشكل في الحقيقة الضمان الحقيقي للدائنين.

لذلك يجب على الشركة أن تحتفظ دائما بموجودات لا تقل قيمتها عن قيمة رأس المال الذي بدأت به حياتها، ذلك لأنه إذا كانت موجودات الشركة تعد بمثابة الضمان الحقيقي لدائنيها، فإن رأس مالها يظل الحد الأدني لهذا الضمان فلا يجوز المساس به بأي حال من الأحوال.

 بل يتوجب على الشركاء الاحتفاظ دائما بموجودات لا تقل قيمتها عن قيمة رأس المال الذي بدأت به الشركة.

وهذا الالتزام الملقى على عاتق الشركة والشركاء يسمی بمبدأ ” ثبات رأس المال“.

ويعبر عن مبدأ ثبات رأس المال حسابية بقيد مبلغ رأس المال في خصوم الميزانية.

ويترتب على مبدأ ثبات رأس المال عدة نتائج هامة، وهي:

1 – إذا ظهر نقص في قيمة موجودات الشركة عن قيمة رأس مال أو إذا تساوت القيمتان، امتنع على الشركة توزيع أرباح على الشركاء، لأن هذه الأرباح لا تعدو أن تكون اقتطاعاً من رأس المال يخالف مبدأ ثبات رأس المال والذي لا يجوز المساس به.

 وإلا اعتبر هذا التوزيع بمثابة توزيع الأرباح صورية اقتطعت من رأس المال.

 أما إذا زادت قيمة الموجودات على قيمة رأس المال، فإن ذلك يعني أن الشركة قد حققت أرباحاً يمكن توزيعها على الشركاء شرط أن لا يؤدي هذا التوزيع إلى نقصان قيمة الموجودات عن رأس المال تطبيقاً لمبدأ ثبات رأس المال.

 2 – إذا كان بعض الشركاء لم يسدد كامل حصته في رأس المال فإن لدائني الشركة حقاً شخصياً ومباشراً في مطالبة الشركاء بالوفاء بقيمة حصصهم.

صحيح أن علاقة دائني الشركة تنشأ مع الشركة كشخص معنوي، وبالتالي يظل الشركاء أجانب عن هذه العلاقة، إلا أنه يترتب على مبدأ ثبات رأس المال نشوء حق للدائنين بعدم النزول عن رأس المال المحدد في عقد الشركة كحد أدنى لضمانهم.

 فإن تقاعس الشركاء عن الوفاء بقيمة الحصص المالية التي تعهدوا بتقديمها للشركة جاز لدائني الشركة مطالبتهم بالوفاء.

 3 – إن تخفيض رأس المال، ولو تم صحيحا بمعرفة الشركاء، لا يحتج به تجاه دائني الشركة، الذين نشأت ديونهم قبل التخفيض، ويحق لهؤلاء رفع دعوى لإبطال التخفيض أمام محكمة البداية المدنية، إذا كان من شأن هذا التخفيض الإضرار بمصالحهم ، سيما إذا كانوا قد عولوا على حجم رأس مال الشركة قبل خفضه.

رأينا أن الشركة عقد يبرم بين شخصين أو أكثر وبالتالي فإن تعدد الشركاء أمر ضروري القيام الشركة، ذلك لأن تدخل عدة أشخاص ضروري لتحقيق الغرض الاقتصادي من العقد وهو جمع الأموال والقيام بالمشروع المشترك. ولابد في الشركة من شخصين على الأقل، على أنه في الشركة المساهمة يجب ألا يقل عدد المؤسسين عن ثلاثة ويشكلون فيما بينهم لجنة المؤسسين (مادة 1/98 شركات)، أما الشركات الأخرى فيكتفى فيها بشريكين على الأقل.

وركن تعدد الشركاء لازم ليس فحسب لقيام الشركة بل وكذلك لبقائها، وعليه فإن الشركة تعد منحلة إذا اجتمعت حصصها أو أسهمها كلها في يد شريك واحد في كافة الشركات وشريكين في الشركة المساهمة.

 ومع ذلك إذا نقص عدد الشركاء عن الحد الأدنى المحدد قانونا، فإن قانون الشركات الجديد قد جاء بحكم جديد اعتبر فيه الشركة منحلة إن لم تبادر خلال ستة أشهر من تاريخ الإنذار الذي توجهه الوزارة لاستكمال النصاب المذكور (مادة 7/18/ شركات)، ويكون من يبقى من الشركاء مسؤولا في جميع أمواله عن التزامات الشركة، إذ يمتنع أن تستمر الشركة مع شخص بمفرده.

 شركة الشخص الواحد أو مشروع الشخص محدود المسؤولية أجازت بعض التشريعات، كالتشريع الإنكليزي والتشريع الألماني، وكذلك الفرنسي الذي أقر بالقانون رقم 697-85 الصادر في 11 تموز 1985، أجازت أن يؤلف شخص شركة بمفرده وأن يخصص لها جزءاً من أمواله وتسمى هذه الشركة: شركة الشخص الواحد أو ما يطلق عليه المشروع الفردي محدود المسؤولية.

وبموجب أحكام هذه الشركة فإن حقوق الدائنين لا تتعلق إلا بأموال الشركة أي بالأموال المخصصة لها دون غيرها من الأموال.

 ويهدف هذا النوع من الشركات إلى تحديد مسؤولية الشخص.

أما المشرع السوري وبموجب قانون الشركات رقم /3/ لعام 2008 استبعد أحكام شركة الشخص الواحد من مشروع قانون الشركات الذي تقدمت به وزارة الاقتصاد، لعدة مبررات كان أبرزها أن فكرة تخصيص الذمة المالية غير جائز في القانون السوري الذي يقوم أساساً على مبدأ وحدة الذمة المالية ومقتضاه أن أموال المدين جميعها ضامنة للوفاء بديونه.

 وإذا أراد تاجر في سورية أن يخصص جزءاً من أمواله لضمان عملياته التجارية، فلن يستطيع ذلك إلا إذا اتفق مع آخرين على إنشاء شركة من الشركات التي تتحدد فيها مسؤوليته بمقدار حصته كالشركة محدودة المسؤولية.

أما أن يقوم بمفرده بإنشاء شركة وتحديد مسؤوليته عن المشروع الذي يهدف إلى تحقيقه فهذا غير جائز وفقا لأحكام قانون الشركات.

 وقد خرج المشرع السوري على مبدأ تعدد الشركاء، فأجاز للمؤسسات العامة وللدولة أن تؤسس شركة تمتلك جميع حصصها أو تؤول إليها جميع الحصص أو الأسهم في شركة قائمة بمفردها، دون أن يشترك معها أشخاص آخرون.

وتجلى ذلك في أحكام المرسوم التشريعي رقم 18 العام 1974 وتعديلاته الذي نظم أحكام القطاع العام الاقتصادي، ومع ذلك فإن هذا الاستثناء الوارد على مبدأ تعدد الشركاء يقتصر على القطاع العام، وإن كان يتعارض والفكرة التقليدية للشركة التي ترى في الشركة عقد بين شخصين أو أكثر، إلا أنه لا يتعارض مع الفكر النظامي الحديث الذي ينكر على الشركة صبغة التعاقدية ويرى أنها نظام قانوني يستقل القانون بأمر تحديده .

 ويرى البعض أنه كان من الأفضل الأخذ بنظام شركة الشخص الواحد أو نظام المشروع الفردي محدود المسؤولية الذي يأخذ به التشريع الفرنسي، ذلك أنه يحقق فائدة عملية كبيرة سواء بالنسبة لصاحب التجارة نفسه أو للغير.

 فما من شك أن الشخص قد يفضل على الأقل في بداية عهده بالتجارة أن يلجأ إلى تحديد مسؤوليته بقدر معين في ذمته المالية. كما وأن الغير لن يضار بذلك نظرا لأنه يعلم مسبقاً من خلال شهر الشركة بتسجيلها في السجل التجاري مدي مسؤولية صاحب الشركة أو المشروع الفردي، ورأس المال المخصص للتجارة بوصفه الضمان العام للدائنين.

 وإذا اعتبر هذا خروجاً على مبدأ وحدة الذمة المالية الذي تؤمن به تشريعاتنا، فإنه يمكن التدخل تشريعية للأخذ به كما هو الحال وفقا للتشريع الفرنسي”.

وقد يكون تعدد الشركاء صوريأ، عندما يهيمن شريك واحد على الشركة فيستأثر بمعظم الحصص مستعيناً بشركاء صوريين لا دور لهم في الشركة سوى لاستكمال الشروط الشكلية للشركة دون أن يتاح لهم القيام بدور فعال فيها، في مثل هذه الحالة يمكن المطالبة ببطلان الشركة الافتقارها إلى ركن أساسي من أركانها، وهو تعدد الشركاء، وذلك عملا بالقواعد العامة للصورية (مادة 245 مدني)، ومع ذلك لا يجوز لهؤلاء الشركاء الصوريين التمسك ببطلانها حيال الغير.

تتخذ الشركات المؤسسة في سورية أحد الأشكال التالية: شركة التضامن، وشركة التوصية، وشركة المحاصة، وشركة المحدودة المسؤولية، والشركة المساهمة.

أما شركة التوصية المساهمة فلم يرد ذكرها بين أشكال الشركات التي تؤسس في سوريا.

وتعد أشكال الشركات المذكورة في قانون الشركات السوري واردة على سبيل الحصر.

 فلا يجوز تكوين شركة تجارية في شكل آخر غير أحد الأشكال الخمسة المذكورة أعلاه، وإلا لحقها البطلان المتعلق بالنظام العام.

 ومبرر تحديد أشكال الشركات تحديد حصريا يرجع إلى أن كثرة الأشكال تؤدي إلى لغلط وصعوبة التمييز، لاسيما وأن الأشكال الخمسة المذكورة تعد كافية للاستجابة لجميع الحاجات الاقتصادية.

ومع ذلك فإنه يمكن التمييز بين عدة أنواع من الشركات، المدنية والتجارية وشركات الأشخاص وشركات الأموال، إضافة إلى أنواع أخرى من الشركات التي ورد ذكرها في قانون الشركات.

1- الشركات المدنية والشركات التجارية:

تعد الشركة تجارية إذا كانت غايتها ممارسة عمل تجاري أو إذا اتخذت شكل شركة مساهمة أو محدودة المسؤولية (مادة 1/6 شركات).

 وعليه، فإن الشركات تكون تجارية إما بموضوعها وهي شركة التضامن وشركة التوصية وشركة المحاصة أو تجارية بشكلها أيا كان موضوع عملها إذا أسست على شكل شركة مساهمة أو محدودة المسؤولية.

ومع ذلك عرف المشرع الشركات المدنية بأنها الشركات التي تؤسس بين شركاء من ذوي الاختصاص والمهن الفكرية أو التي يكون موضوعها مدنية وتخضع لأحكام القانون المدني وأحكام القوانين الخاصة بها وعقودها وأنظمتها الداخلية (مادة 6/6 شركات).

وعليه، فإن الشركات التجارية بموضوعها تأخذ الصفة التجارية إذا أسست لتحقيق أحد أنواع المشاريع التجارية التي ورد ذكرها في قانون التجارة أو أي عمل تتوافر فيه مقومات المشروع.

ما لم تكن هذه الشركة من نوع الشركات التجارية بشكلها فإنها تأخذ الصفة التجارية أيا كان موضوع عملها، وهي كما ذكرنا الشركة المحدودة المسؤولية والشركات المساهمة.

ويترتب على اكتساب الشركة الصفة التجارية أنها تعد من التجار وتلتزم بالتزاماتهم وتخضع لنظام الصلح الواقي الإفلاس وبشكل عام إلى مختلف الأحكام المنطبقة على التجار .

 2- شركات الأموال وشركات الأشخاص:

يحاول البعض تقسيم أنواع الشركات إلى قسمين رئيسين تبعا لدرجة الرابطة التي تقوم بين الشركاء هما: شركات الأشخاص وشركات الأموال.

 أ- شركات الأشخاص:

تتألف شركات الأشخاص أساسأ بين أشخاص يعرف بعضهم بعضا ويتعاقدون بمراعاة أشخاص الشركاء وصفاتهم الخاصة.

وتسمى هذه الشركات أيضأ بشركات الحصص نظرة أن مساهمة الشريك فيها تكون بتقديم حصة في رأس المال يقابلها حصة في الربح.

وبما أن هذه الشركات تقوم على الاعتبار الشخصي أي الثقة المتبادلة بين الشركاء، تلعب فيها شخصية الشريك دورا رئيسياً، فلا يجوز له التنازل عن حصته إلا بقيود معينة،

كما قد تنتهي الشركة إذا ما طرأ على شخصية الشريك ما يؤدي إلى انعدامها كالحجز والإفلاس أو الإعسار أو الوفاة أحيانا.

 ويدخل تحت هذه المجموعة من الشركات التضامن والتوصية والمحاصة.

 ب- شركات الأموال:

 وهي الشركات التي تقوم على الاعتبار المالي، ولا اعتداد فيها بالاعتبار الشخصي لكل شريك.

 فلا يعتد فيها بشخصية الشريك بصفة رئيسية، بل العبرة فيها بما يقدمه كل شريك من مال.

وعليه فإن أي أمر يطرأ على شخصية الشريك لا يؤثر على وجود الشركة، كما أنه يجوز للشريك التصرف في حصته دون حاجة إلى موافقة الشركاء.

 فالشركاء قد يتغيرون بالتصرف في الحصة أو بالوفاة، ولكن الأموال تبقى ثابتة لا تتغير، وهذا هو الاعتبار الهام في هذه الشركات.

 وتسمى الحصص في رأس مال هذه الشركات بالأسهم، لذلك تسمى أيضا بشركات الأسهم، ويسمى الشركاء فيها مساهمين. وهؤلاء المساهمون لا يسألون عن ديون الشركة إلا في حدود قيمة أسهمهم.

 وتشمل شركات الأسهم الشركة المساهمة وهي أهم أنواع الشركات على الإطلاق.

 ج- الشركات ذات الطبيعة المختلطة:

وهي الشركات التي يمتزج فيها الاعتبار الشخصي بالاعتبار المالي وينضوي تحت لواء هذه المجموعة شركة التوصية المساهمة والشركة ذات المسؤولية المحدودة.

 ولما كان من النادر جدا تأسيس شركة توصية مساهمة في سورية لذلك لم يأت المشرع على ذكر أحكامها في قانون الشركات، وبالتالي ألغيت كافة الأحكام المتعلقة بها في قانون التجارة رقم 149 الملغي.

وستقتصر دراستنا على الشركة المحدودة المسؤولية.

هذا ويتفق الفقه، على أن الشركات ذات  المختلطة هي أقرب إلى شركات الأموال منها إلى شركات الأشخاص.

 ومن ثم يقسمون الشركات على مجموعتين هما شركات الأشخاص وشركات الأموال، لذلك سنتناول  دراسة الشركة المحدودة المسؤولية في الباب المخصص لشركات الأموال.

1- تعريف الدليل الرقمي

عرف المشرع الدليل الرقمي في المادة الأولى من قانون مكافحة الجريمة المعلوماتية بأنه : البيانات الرقمية المخزنة في الأجهزة الحاسوبية أو المنظومات المعلوماتية، أو المنقولة بواسطتها، والتي يمكن استخدامها في إثبات أو نفي جريمة معلوماتية.

و من خلال استقراء هذا التعريف، يمكن تحديد خاصتين للدليل الرقمي هما:

الخاصة الأولى: إن الدليل الرقمي عبارة عن معلومات أو بيانات رقمية مخزنة في الحاسوب أو منقولة بواسطته، أيا كان شكل هذا الحاسوب، بحيث يستوي أن يتخذ شكل الحاسوب الشخصي، أو مخدم الإنترنت، أو أن يكون ضمن الهاتف الجوال، أو ساعة اليد، أو الكاميرات الرقمية وغيرها.

الخاصة الثانية: القيمة الاستدلالية أو البرهانية لهذه المعلومات في إثبات أو نفي الجرائم.

2- مزايا الدليل الرقمي:

يتمتع الدليل الرقمي بعدة مزايا، وهي:

أ- إمكانية النسخ:

يمكن نسخ الدليل الرقمي نسخة مطابقة للأصل تماماً، بحيث يمكن إجراء الفحص المعلوماتي على هذه النسخة لتفادي خطر إتلاف النسخة الأصلية أثناء عملية الفحص، وهذه الميزة لا تتوفر في الأدلة التقليدية.

ب – إمكانية كشف التعديل:

قد يتعرض الدليل الرقمي للتعديل المقصود من قبل الجاني، أو التعديل غير المقصود من قبل المحقق أو الخبير المعلوماتي أثناء عملية جمع الدليل، وفي كلتا الحالتين يمكن معرفة ما إذا كان الدليل الرقمي قد تعرض للتعديل أم لا، وذلك باستخدام برمجيات تقنية معينة تستخدم في هذا الخصوص، إضافة إلى إمكانية إجراء المقارنة مع النسخة الأصلية إن وجدت .

ج- صعوبة التخلص من الدليل الرقمي:

وهذه الميزة من أهم مزايا الدليل الرقمي على الإطلاق، بل يمكن القول بأنها الميزة التي يتمتع بها الدليل الرقمي دون غيره من الأدلة التقليدية، وهو بذلك يشبه الدليل العلمي المتعلق بالحمض النووي DNA، إذ إن كليهما يصعب التخلص منهما.

ففي مجال الأدلة التقليدية، كثيراً ما كانت أجهزة العدالة تعاني من مسألة التخلص من الأدلة المادية، إذ يمكن التخلص من بصمات الأصابع بمسحها من موضعها، ويمكن التخلص من الأوراق التي تحمل إقرارات معينة بتمزقها وحرقها، كما يمكن التخلص من الشهود بقتلهم أو تهديدهم بهدف عدم الإدلاء بشهاداتهم. وفي جميع هذه الحالات يكون من الصعب إن لم يكن مستحية استرجاع أو استرداد هذه الأدلة.

أما في حالة الدليل الرقمي فالأمر يختلف تماما. فمسألة التخلص من الملفات الإلكترونية عن طريق تعليمات Delete أو Erase أو حتى في حالة إعادة تهيئة القرص الصلب Format وغيرها، لا تشكل عائقا يحول دون استرجاع هذه الملفات -كليا أو جزئية – التي تم إلغاؤها أو إزالتها من الحاسوب.

ومن القضايا التي أبرزت هذه الميزة، أنه أثناء التحقيق مع الكولونيل “أوليفر نورد” في قضية إيران عام 1986، تم استعادة جميع الرسائل الإلكترونية المتعلقة بالجريمة، بعد أن قام هذا الكولونيل بحذفها من حاسوبه، إذ لم يكن هذا الأخير يعلم بأن هذه الرسائل يمكن استعادتها عن طريق النسخ المحفوظة في النظام .

3- مساوئ الدليل الرقمي:

للدليل الرقمي عدة مساوئ، وهي:

 أ- الدليل الرقمي دليل غير مرئي:

ليس للدليل الرقمي طبيعة مادية ملموسة كما هو الحال في الأدلة التقليدية، فالأجهزة التقنية لا تفرز سكينة عليها بصمات القاتل، أو ما يمكن ضبطه مع السارق في جريمة السرقة وغير ذلك، فكل ما تنتجه التقنية هو عبارة عن نبضات إلكترونية يمكن أن تدل في مجموعها على أنماط السلوك الإنساني.

و الواقع أن هذه الطبيعة غير المرئية للدليل الرقمي تلقي بظلالها على أجهزة الضبط القضائي التي تتعامل مع هذه الجرائم المستحدثة، لأن غياب الدليل المرئي يشكل عقبة كبيرة أمام كشفها .

ب الحجم الكبير للبيانات التي يوجد فيها الدليل الرقمي:

يحتوي القرص الصلب مثلا على حجم كبير من البيانات والمعلومات غير المرتبة، ولكن ما يتعلق بالجريمة قد يشكل جزأ صغيرة فقط من هذه المعلومات.

 و يمكن تشبيه حجم المعلومات هذا بموجات الراديو الموجودة في الهواء والتي تحتوي على بيانات متشابكة، الأمر الذي يجعل من الصعوبة بمكان معرفة الإشارة المطلوبة وترجمتها إلى بيانات مفهومة.

 فالوصول إلى الدليل الرقمي المطلوب يشكل تحدية أمام الخبير المعلوماتية.

ج- الدليل الرقمي دليل ظرفي:

الدليل الرقمي هو عادة دليل ظرفي، فمعرفة عنوان الإنترنت IP مثلا يشير إلى الحاسوب الذي ارتكبت الجريمة بواسطته فقط، دون أن يحدد مرتكب الجريمة بالذات، الأمر الذي يجعل من الصعوبة بمكان، نسبة النشاط الجرمي إلى شخص ما، ما لم يتم القيام بالعديد من التحقيقات للتأكد من ذلك.

ففي إحدى القضايا التي عرضت على المحاكم الأمريكية، نازع المدعى عليه في جميع الأدلة التي وجدت على حاسوبه، لأن المحققين لم يستطيعوا إثبات أنه هو الشخص الذي قام بالنشاطات غير الشرعية على الإنترنت .

وتجدر الملاحظة في هذا المجال إلى أن المساوئ المشار إليها، والتي تقف في وجه الدليل الرقمي في هذه الأيام، قد لا يكون لها أثر في القريب العاجل، لأن التطور المتسارع للبرمجيات في عصر الثورة الرقمية قادر على إزالة معظم الصعوبات التي تقف حائلا دون نمو هذا الدليل المستحدث.

 التقصي الإلكتروني أو المراقبة الإلكترونية

يقصد بالتقصي الإلكتروني أو المراقبة الإلكترونية “ذلك العمل الذي يقوم به المراقب، باستخدام التقنية الإلكترونية، لجمع المعلومات عن المشتبه به، سواء أكان شخصا أم مكانة أم شيئا، وذلك لتحقيق غرض أمني .

فالمشتبه به الإلكتروني يمكن أن يكون شخصا، أو موقعة، أو بريدة إلكترونية مخالفة للقانون. وتشمل المراقبة الإلكترونية جميع تحركات المشتبه به عبر الإنترنت، بما في ذلك بريده الإلكتروني.

ويشترط في المراقبة الإلكترونية أن تكون مشروعة.

والغرض من هذه المشروعية هو تحقيق نوع من التوازن بين حق الأفراد في الخصوصية، وحق المجتمع في مكافحة الجريمة بوسائل فعالة حفاظاً على أمنه.

وعلى ذلك فيمكن لرجل الضابطة العدلية أن يقوم طبقاً للقانون بمراقبة أحد الهكرة أثناء اختراقه الحاسوب المجني عليه، أو أن يراقب أحد المواقع التي أعدت للاحتيال على الناس… الخ.

ومن الملاحظ أن معظم الدول أخذت بنظام المراقبة الإلكترونية ضمن شروط معينة، بهدف رصد الجرائم المستحدثة.

ففي الولايات المتحدة الأمريكية، نظم قانون خصوصية الاتصالات الإلكترونية ECPA كيفية حصول أجهزة العدالة على المعلومات المخزنة في مختمات مزودي خدمة الإنترنت، فأعطى الحق لرجل الضبط القضائي في الحصول على المعلومات الأساسية للمشترك (كالاسم والعنوان وغيرها)، أو المعلومات المتعلقة ببريده الإلكتروني أو بريده الصوتي، بمجرد توجيه أمر من المحكمة إلى مزود خدمة الإنترنت تأمره فيه بالكشف عن محتويات الحساب  .

أما الاتفاقية الأوربية حول الجريمة الافتراضية لعام 2001، فقد سمحت المادتان /20 / و /21/ منها بمراقبة حركة البيانات ومحتواها أثناء عملية التراسل (49).

وفي فرنسا، أصدر المشرع الفرنسي القانون المؤرخ في 2000/8/1 ، الذي عدل قانون حرية الاتصالات المؤرخ في 1986/9/30 ، حيث سمح بمقتضى هذا التعديل لمزودي الخدمات بمراقبة حركة أعضاء الإنترنت .

وفي هولندا، يجوز لقاضي التحقيق أن يأمر بالتنصت على شبكات الاتصالات الحاسوبية، إذا كانت هناك جرائم خطيرة ارتكبها المتهم .

و في سورية فقد سمحت الفقرة أمن المادة 26 من قانون مكافحة الجريمة المعلوماتية بالتقصي الإلكتروني أو المراقبة الإلكترونية بشرط الحصول على إذن من السلطة القضائية المختصة، ويشمل مفهوم السلطة القضائية النيابة العامة وقضاء التحقيق والمحاكم الجزائية.

والسؤال المطروح هنا هو:

ما هي التقنية المستخدمة في المراقبة الإلكترونية؟

تعددت التقنيات المستخدمة في مجال المراقبة الإلكترونية، فهناك برامج مخصصة لفحص الرسائل الإلكترونية الصادرة والواردة، وبرامج تقوم باستعادة الرسائل التي تم إلغاؤها أو محوها، وأخرى تقوم بتعقب المواقع الإباحية، وغير ذلك من هذه البرمجيات. وسنتناول فيما يلي أبرز أنواع هذه البرمجيات:

1- تقنية برنامج “كارنيفور” للتنصت على البريد الإلكتروني:

طورت إدارة تكنولوجيا المعلومات التابعة لمكتب التحقيقات الفيدرالي FBI، برنامج أطلق عليه اسم “كارنيفور”، حيث يقوم هذا البرنامج بتعقب وفحص رسائل البريد الإلكتروني الصادرة والواردة عبر المخدمات المستخدمة من قبل مزودي خدمة الإنترنت، إذا كان هناك اشتباه بأن هذه الرسائل تحمل معلومات عن جرائم أو حوادث جرمية.

فهذا البرنامج يقوم بفحص وتسجيل الرسائل التي تحتوي كلمات أو معلومات يشتبه في أن لها علاقة بالجرائم، ويتجاهل الرسائل الأخرى .

2- برامج استعادة الوثائق الإلكترونية الممحاة:

في عام 1988، أسس الأمريكي “جون جيسين” شركة تدعى “اكتشاف الأدلة أو القرائن الإلكترونية”.

وقد اتجهت هذه الشركة لتسهيل عملها في البحث والتحري نحو الوثائق الإلكترونية، باعتبار أن هذه الوثائق تترك وراءها أثرا لأ يمحى، ويمكن استعادتها مهما اجتهد الفاعل في محوها، وذلك على عكس الوثائق الورقية التي تتحول إلى مادة يصعب استرجاع المعلومات منها بعد حرقها أو تمزيقها.

وقد طورت هذه الشركة العديد من برامج البحث في ذاكرة الحاسوب عن الرسائل الممحاة والمعلومات المصاحبة لها، وهذه المعلومات تشمل الطريق الذي سلكته الرسالة والمرفقات التي أرسلت معها، وأجهزة الحاسوب التي مرت بها، فكأن هذا البرنامج يخرج الحي من الميت.

و من أشهر القضايا الذي اعتمدت على هذا الأسلوب، القضية التي رفعتها وزارة العدل الأمريكية وتسع عشرة ولاية ضد شركة مايكروسوفت، لمحاولتها احتكار أنظمة تصفح الإنترنت.

فبعد البحث في نظام البريد الإلكتروني العائد لهذه الشركة، تم اكتشاف رسائل إلكترونية تتعلق بمحاولة الإضرار بالمنافسين التجاريين، التي اعتقد أصحابها أنهم قاموا بمحوها.

ومن أشهر الرسائل الممحاة التي استخدمت في هذه القضية، الرسالة التي سأل فيها رئيس مايكروسوفت عدداً من كبار الموظفين في شركته عما إذا كان لديهم خطة تتعلق بما يمكن فعله من أجل إلحاق الضرر بالخصوم التجاريين .

3- برنامج مراقبة البريد الإلكتروني:

وهو برنامج صممه المبرمج الأمريكي ريتشارد إتوني”، حيث يقوم هذا البرنامج بسبر محتوى البريد الإلكتروني موضوع المراقبة، وقراءة الرسائل التي قام صاحبها بإتلافها، أو تلك التي لم يقم بتخزينها أصلا، ويمكن تحميل هذا البرنامج على أي جهاز حاسوب بهدف مراقبة بريده الإلكتروني.

وقد استخدمت المخابرات الأمريكية هذا البرنامج لكشف مشتبه به من الجنسية الروسية حاول اختراق بعض المواقع على شبكة الإنترنت .

4- برنامج تعقب المواقع الإباحية:

ويعرف هذا البرنامج باسم “نوید شرطة الإنترنت” وهو يقوم بالبحث عن الصور الجنسية المخلة بالأخلاق في أنظمة الحواسيب التي تعمل وفق برنامج تشغيل ويندوز بإصداراته الحديثة، ثم يقوم بتبليغ الهيئات الحكومية عنها، بهدف تطهير شبكة الإنترنت من هذه المواقع والصور .

ومن الأمثلة الشهيرة للمراقبة الإلكترونية، أنه تم الكشف عن العلاقة الغرامية بين الرئيس الأمريكي السابق “كلينتون” والآنسة “مونيكا لوينسكي”، عن طريق مراقبة البريد الإلكتروني لهما .

لم تقف الدول العربية مكتوفة الأيدي أمام الخطر المتزايد لجرائم المعلوماتية، فقد قامت بعض الدول بإنشاء أجهزة متخصصة لمكافحة هذه الجرائم. ومن بين هذه الدول:

1- مصر:

قامت جمهورية مصر العربية بتكليف بعض الجهات بمكافحة جرائم الإنترنت، ونذكر منها:

• الإدارة العامة لمباحث الأموال، وتختص هذه الإدارة بمكافحة الجرائم الاقتصادية، سواء كانت تقليدية أو مستحدثة كجرائم الإنترنت.
• الإدارة العامة للتوثيق والمعلومات، وتعتبر هذه الإدارة من أكبر الإدارات بوزارة الداخلية تعاملاً مع جرائم المعلوماتية.
• وفي عام 2002 تم إنشاء الإدارة العامة لمكافحة جرائم الحاسبات وشبكات المعلومات، وهي تابعة للإدارة العامة للتوثيق والمعلومات. وتتكون هذه الإدارة من ضباط على مستوى عالي من التخصص في مجال تكنولوجيا الحاسبات والشبكات، وتختص بمكافحة جرائم الإنترنت على مختلف أنواعها .

وإلى جانب هذه الأجهزة الحكومية، فقد تم تأسيس الجمعية المصرية لمكافحة جرائم المعلوماتية والإنترنت”، وهي منظمة غير حكومية خاضعة للقانون المصري، ومشهرة تحت رقم /2176/ لعام 2005، وتهدف إلى تقديم الدعم العلمي للمؤسسات والأفراد، وتنمية الكوادر البشرية في مجال مكافحة الإجرام عبر الإنترنت .

2- الأردن:

في عام 1988، أنشأت الأردن قسماً خاصاً بجرائم الحاسوب تابعة لمديرية الأمن، ويتعامل هذا القسم مع مختلف جرائم الحاسوب والإنترنت منذ ذلك العام .

وفي عام 2006، تم تأسيس جمعية خاصة باسم “الجمعية الأردنية للحد من جرائم المعلوماتية والإنترنت”، مركزها عمان، وتهدف إلى تقديم الدعم العلمي للمؤسسات والأفراد، وتنمية الكوادر البشرية في مجال مكافحة الإجرام عبر الإنترنت .

3- الجزائر:

قامت الجزائر بإنشاء مركز لمكافحة جرائم الإنترنت على مستوى الدرك الوطني، وقد بدأ مهامه في أواخر عام 2006 .

4-الإمارات العربية المتحدة:

قامت دولة الإمارات بتأسيس مركز الاستجابة لطوارئ الحاسب الآلي aeCERT بقرار المجلس الوزاري للخدمات رقم ( 89/5 ) لسنة 2008، كفريق وطني للاستجابة لطوارئ الحاسب الآلي.

وهو مركز جديد من نوعه في الدولة، حيث قامت هيئة تنظيم الاتصالات بإنشائه لتحسين معايير وممارسات أمن المعلومات وحماية البنية التحتية لتقنية المعلومات بدولة الإمارات من مخاطر واختراقات الإنترنت.

ومهمة هذا المركز هي دعم البنية التحتية للاتصالات ونظم المعلومات والمحافظة عليها من تهديدات الجرائم الأمنية على الانترنت، وبناء ثقافة آمنة ومحمية من جرائم تقنية المعلومات في دولة الإمارات العربية المتحدة.

ويهدف فريق الاستجابة لطوارئ الحاسبات في الدولة إلى :

• تعزيز قانون مكافحة جرائم تقنية المعلومات والمساعدة في استحداث قوانين جديدة.
• • تعزيز الوعي حول أمن المعلومات على مستوى الدولة.
• بناء خبرات وطنية في مجال أمن المعلومات، وإدارة الطوارئ وتحري الأدلة في الحاسبات.
• • إنشاء مركز اتصال موثوق للإبلاغ عن جرائم تقنية المعلومات في الدولة.
• • إنشاء مركز وطني لجمع المعلومات عن التهديدات والمخاطر وجرائم تقنية المعلومات.
• • تشجيع إنشاء ومساعدة فرق الاستجابة لحوادث أمن الحاسبات في القطاعات المختلفة.
• • التنسيق مع الفرق المحلية والدولية للاستجابة لحوادث أمن الحاسبات والمؤسسات ذات الصلة.
• • أن يصبح المركز عضواً فعالاً في المؤسسات والمنتديات الأمنية المعروفة.

ويقدم فريق من المعلومات في الهيئة ثلاثون خدمة بين استباقية وتفاعلية تندرج تحت أربعة أقسام وهي:

رصد الهجمات الالكترونية والاستجابة لها، والأبحاث والتحاليل، والتوعية الأمنية، وخدمات جودة أمن المعلومات، ويتم إعطاء الأولوية للجهات الحكومية لطبيعة بناها التحتية.

وفي عام 2012 حققت دولة الإمارات العربية المتحدة في مجال الأمن الإلكتروني المرتبة الأولى إقليمياً والرابعة عالمياً، وذلك بحسب تقرير الكتاب السنوي للتنافسية الصادر عن المعهد الدولي للتنمية الإدارية .

ومن الجدير بالذكر أنه يوجد مثل هذا المركز في خمسة دول عربية أخرى، وهي غمان وقطر والسعودية ومصر وتونس.

5- سورية:

نصت المادة 24 من قانون مكافحة الجريمة المعلوماتية على ما يلي :

( أ- تحدث في وزارة الداخلية ضابطة عدلية مختصة تكلف باستقصاء الجرائم المعلوماتية، وجمع أدلتها الرقمية، والقبض على فاعليها، وإحالتهم على المحاكم الموكول إليها أمر معاقبتهم.

ب- تستعين الضابطة العدلية المشار إليها في الفقرة (أ) من هذه المادة بخبراء، دائمين أو مؤقتين، من وزارة الدفاع، ووزارة العدل، ووزارة الاتصالات والتقانة، لتنفيذ المهام الموكلة إليها. ويقسم هؤلاء الخبراء اليمين القانونية.)

وتنفيذا لهذا النص فقد أصدر السيد وزير الداخلية القرار 564 ق تاریخ 2012/3/22 المتضمن إحداث فرع خاص في إدارة الأمن الجنائي يسمى ( فرع مكافحة جرائم المعلوماتية لمكافحة هذه جرائم والتحقيق فيها، وجمع أدلتها الجنائية الرقمية، وضبط مرتكبيها وتقديمهم للقضاء.

كما أصدر السيد وزير العدل القرار رقم 5413 تاریخ 2012/3/29 المتضمن تسمية قاضي كممثل لوزارة العدل في اللجنة المختصة بالتعاون مع هذا الفرع .