شاع في الكتب الشارحة للقواعد أن هذه القاعدة مأخوذة مما ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال :

(لا تجوز الهبة إلا المقبوضة)،

قال عنه الحافظ الزيلعي: رواه عبد الرازق في مصنفه في آخر الوصايا وهو حديث غريب. وله عدة شواهد في كتب الصحاح أجلاها ما رواه الحاكم في باب حق الزوجة على الزوج مصححاً الإسناد أن رسول صلى الله عليه وسلم قال لأم سلمة  :

(إني أهديت إلى النجاشي أواقاً من مسك وحلة، وإني لا أراه إلا قد مات، ولا أرى الهدية التي أهديت إليه إلا سترد فإذا ردت فهي لكنّ)

فلو كانت الهبة تلزم بدون قبض لردها النبي صلى الله عليه وسلم لورثة النجاشي، ولما رضي برجوعها إليه لأنها تعتبر من تركته حينئذ، وقبوله لردها دليل أنها لم تثبت ملكيتها للمهدى له قبل قبضها.

ولو كانت الهبة تتم بدون القبض لأصبح الواهب حينئذٍ مجبراً على أداء شيء ليس بمجبر على أدائه، فيصير عقد ضمان وهو مخالف لروح التبرع.

والتبرع هو : إعطاء الشيء غير الواجب إعطاؤه إحساناً من المعطي. فالهبة سواء كانت بلا عوض أو بشرط العوض تمامها موقوف على قبضها . .

 ومن فروع هذه القاعدة :

• إذا انتقض التبرع بعد تمامه بالقبض يعود المال المتبرع به إلى المتبرع، فلو تبرع بدفع مهر زوجة غيره – ولو كان ابنه ـ ثم خرج نصف المهر عن المهرية بطلاق قبل دخول الزوج بها فإنه يرجع إلى ملك المتبرع .

 ومنها: لو باع الأب لابنه الصغير داره وهو ساكنها أو فيها متاعة لا يكون الابن قابضاً حتى يفرغ الأب الدار.

ومن مستثنيات هذه القاعدة :

• إن حق القبض عن الصغير في الهبة لأبيه ثم لوصيه ثم للجد ثم لوصيه، وإنه لا يقبض غيرهم مع وجود أحدهم وإن كان ذا رحم محرم والصغير في عياله كذا في البدائع والهداية والجوهرة، وعليه الفتوى. ويجوز أن يقبض زوج الصغيرة عنها بعد أن تكون زُفّت إليه لأنها حينئذ تكون في عياله.

ومنها : إن الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت تتم بدون حاجة إلى القبض ولزومها للورثة ناشيء عن وفاة المورث الذي له حق الرجوع عن تبرعه وحده.

إن ما يقبل السقوط من الحقوق إذا سقط منه شيء بمسقط فإنه لا يعود بعد  سقوطه، أما الحقوق غير القابلة للسقوط فإنها لا تسقط ولا استثناء من هذه القاعدة في إعادة الساقط لكن إعادته قد تكون لعدم دخوله في القاعدة أصلاً .

يقول الشيخ محمد الزرقا الله :

لم أرى من ذكر ضابطاً جامعاً لما يسقط من الحقوق بإسقاط صاحبه له وما لا يسقط، وبعد إعمال الفكر وإجالة النظر في الفروع ظهر لي من خلالها ضابط يغلب على الظن صدقه وصحته وهو: كل ما كان حقاً صاحبه عامل فيه، وكان قائماً حين الإسقاط، خالصاً للمسقط أو غالباً، ولم يترتب على إسقاطه تغيير وضع شرعي، وليس متعلقاً بتملك عين على وجه متأكد يسقط بالإسقاط وما لا فلا .

ومن هذا الضابط، يتضح أن الحق الذي يسقط بالإسقاط لا بد فيه من توفر الشروط التالية :

1 – أن يكون حقاً من الحقوق :

سواء كان حقاً مجرداً وهو الذي أثبته الشرع لدفع الضرر عن صاحبه، كحق الزوجة من بين ضرائرها، وحق الخيار للمتزوجة قبل البلوغ… أو كان حقاً ثابتاً بالأصالة لصاحبه لا على وجه الضرر وإنما لدفع حرج، كحقوق الارتفاق والقصاص من القاتل… فهذه الحقوق تسقط بالإسقاط.

أما ما كان غير ذلك فلا، فلو أسقط الوارث حقه في الإرث أو أسقط المستحق حقه في الوقف من بعد حصول الغلة في يد المتولي فلا يسقط. وخرج من التعريف ملكية الأعيان.

 ٢ ـ أن يكون الحق صاحبه عامل فيه :

فخرج بهذا الشرط نحو حق النظر على الوقف والوظيفة فيه، وتصرف الوكيل فيما وكل به، فإن أصحاب هذه الحقوق عاملون لغيرهم.

3 – أن يكون الحق قائماً .

حين الإسقاط ، فلا يصح الإبراء من دين قبل نشوئه مثلاً؛ لأن الإسقاط لا يكون إلا عن أمر متوجب فعلاً. فخرج به الاستحقاق في الوقف قبل بدو الغلة فلا يسقط، لأن الحق المستحق يتعلق بالغلة عند ظهورها لا قبله، وخرج به أيضاً حق الزوجة في القسم، وحق الحاضنة في الحضانة، فلا يسقطان لأنهما يتجددان آناً فآن .

4ـ ألا يكون الحق متعلقاً بتملك عين على وجه متأكد

لأن ملكية الأعيان لا تقبل الإسقاط. فخرج به حق الموصى له بالمنفعة حيث إن المنفعة الموصى له بها تحدث شيئاً فشيئاً فيسقط بالإسقاط؛ لأن هذه المنفعة الحادثة تعتبر على ملك الورثة لا على ملك الموصي .

5 ـ أن يكون الحق المراد إسقاطه خالصاً لصاحبه أو غالباً له

لأن الإسقاط في مضمونه إقرار والإقرار لا يسقط به حق غير المقر. فخرج به حق تحلیف الخصم اليمين لأن التحليف حق خالص للحاكم وليس للمسقط لها. وكذا حق الفسخ في العقود الفاسدة، فإن حق الله غالب فيها دفعاً للفساد في الأرض وإن تعلقت بها حقوق المتعاقدين .

 ٦ ـ أن لا يترتب على إسقاط الحق تغيير وضع شرعي

بحيث تكون نتيجة الإسقاط غير مشروعة، فإن أسقط الوكيل بالبيع حقه في المطالبة بالثمن فلا يسقط لكون الشرع جعل حقوق العقد عائدة أصالة للعاقد وإن لم يكن مالكاً، وذلك في عقود المعاوضات المالية خاصة.

 من فروع هذه القاعدة :

أن الصلح الذي يجري بين طرفين يتضمن إسقاط بعض الحقوق فليس للطرفين حق الفسخ فيه لآثار الحقوق التي أُسقطت والعائدة لهما .

ومنها: لو أبرأ الدائن مديونه من الدين الذي عليه سقط الدين ولا تسمع الدعوى به لو أقر المديون به بعد الإبراء. وهذا بخلاف الإقرار بالعين بعد أن أبرأه خصمه إبراء عاماً، فإن الإقرار صحيح فيؤمر المقر بدفعها إلى المقر له لإمكان تجدد الملك فيها بخلاف الدين لكونه وصفاً قد سقط فلا يعود بالإقرار .

 ومنها : لو رُدَّت شهادة الشاهد لعلة غير العمى والصغر والكفر والرق، ثم زالت العلة فأعادها لا تسمع.

ومنها : إن الموصى له بالمنفعة إذا أسقط حقه فيها سقط .

 ومنها : حق الموقوف عليه في غلة الوقف، فلو أسقطه وتركه مدة دون مدة التقادم فله أن . يعود إلى طلبه لأنه لم يسقط.

 ومنها : حق وصي اليتيم في التصرف بأمواله لا يسقط بإسقاطه لأنه لا يعمل لنفسه.

 ومنها: لو أسقط الوصي شفعة الصغير تسقط عند الشيخين لأنها لا تعود بعد الإسقاط، وعند محمد لا تسقط لأنه عامل لغيره.

 ومنها: الورثة إذا أجازوا الزائد من الوصية على الثلث سقط حقهم بالزائد.  . بالإجمال فإن ملكية الديون تقبل الإسقاط وملكية الأعيان لا تقبله.

من ملك شيئاً ملك ما هو من ضروراته

هذه القاعدة تأكيد وتطبيق لقاعدة : التابع تابع ، إلا أن حكم هذه القاعدة لا يقتصر على ملك العين بل يشمل ملك التصرف أيضاً ، فلو عرض الدلال المبيع على رب الدكان وتركه عنده فهرب رب الدكان وذهب به لم يضمن الدلال في الصحيح؛ لأن الدلال ملك ترك المبيع عند رب الدكان وهو من ضرورات البيع ولا بد منه فيه فكان مأموراً به. .

 الحجة : هي بينة عادلة أو إقرار أو نكول عن يمين والتناقض: هو التنافي بين كلامين بحيث يلزم من صدق أحدهما كذب الآخر.

ويوجد تصرف في ترجمة هذه المادة حيث إن الترجمة الحقيقية لأصلها التركي هي: لا حجة مع التناقض لكن لا يطرأ خلل على الحكم المتناقض عليه، فيفهم أنه إذا حصل تناقض في الحجة تبطل، لكن لو حكم القاضي قبل أن يتبين بطلانها لا يختل الحكم. .

والتناقض إما أن يكون في الدعوى فقط، أو في الشهادة فقط، أو بين الدعوى والشهادة :

أ ـ فإن كان في الدعوى تُرد ابتداءً فلا تسمع حتى يمكن التوصل لإقامة الحجة عليها، نحو: لو اختلعت من زوجها على بدل دفعته له ثم ادعت أنه كان طلقها قبل الخلع ثلاثاً فبرهنت على ذلك تقبل بينتها وتسترد البدل.

وهذا بخلاف ما لو ادعى نكاحها فأنكرت فصالحها على بدل على أن تقر بالنكاح، ثم وجد بينة على النكاح الأول المدعى به فلا يرجع بالبدل لأنه كزيادة في المهر.

وإذا وفق المدعي بين تناقضه كما لو أقر أحد بأنه استأجر داراً ثم ادعى أنها ملكه فلا تسمع دعواه، أما إذا قال كنت مستأجراً ثم اشتريت، تسمع.

ب ـ وإن كان في الشهادة بأن رجع الشهود، فإنه يشترط أن يكون رجوعهم في مجلس الحاكم، فلو كان رجوعهم خارج المجلس لا يلتفت إليه مطلقاً سواء كان قبل الحكم أو بعده، وقد علل في الهداية اشتراط مجلس القضاء في الرجوع عن الشهادة بأن الرجوع فسخ للشهادة فيختص بما يختص أداؤها به، وبأن الرجوع توبة وهي على حسب الجناية، فالسر بالسر والعلانية بالعلانية .

فإن كان رجوعهم قبل الحكم ترد شهادتهم ويعزّرون ولا ضمان عليهم، أما إن رجعوا بعد الحكم فلا ينقض الحكم برجوعهم ويضمنون للمشهود عليه ما خسر بشهادتهم والقضاء يصان عن الإلغاء ما أمكن.

  ج – أما إذا كان التناقض في دعوى المدعي والشهادة كما لو ادعى ملك شيء بالإرث من والده وشهد الشهود أنه ملكه بالإرث عن أمه فإن البينة لا تعتبر  .

لما كان الحكم بالكلام المتناقض غير جائز فلا يجوز أيضاً نقض الحكم به، وبما أن الكلامين المتناقضين متساويان في الدلالة على الحقيقة وقد رجح الأول على الثاني باتصاله بالقضاء والمرجوح لا يعارض الراجح فلم يختل الحكم به ولم ينقض، وبما أن الشهود متسببون في الحكم فقط والحاكم هو المباشر به، فمن الواجب ألا يترتب الضمان على الحاكم؛ لأن القاضي بعد أن يؤدي الشهود الشهادة وبعد التثبت من عدالتهم مجبر على الحكم فوراً، فلو تأخر ولم يحكم يكون مسؤولاً شرعاً ومستحقاً للتعزير والعزل، وبما أن تضمين الحكام يستلزم امتناع الناس عن قبول منصب القضاء خوفاً من الضمان، فلما تقدم وجب الحكم بضمان الشهود المتسببين دون الحاكم المباشر.  .

تنبيهات :

ـ التناقض لا يمنع صحة الإقرار، فلو أنكر شخص شيئاً ثم بعد ذلك أقر به فيعتبر الإقرار رغماً عما حدث من التناقض، لأن المقر لا يكون متهماً بإقراره هذا .

– التناقض يعفى عنه في محلات الخفاء كالنسب والطلاق . وكذلك يرتفع بتصديق الخصم أو تكذيب الحاكم أو عند الاضطرار، فيقبل برهان المتناقض في دعواه إذا كان مضطراً فيما أقر به أولاً .  ـ الشاهد لو أنكر شهادته بعد الحكم بها لا يضمن لأن إنكار الشهادة ليس برجوع حيث الرجوع أن يقول : كنت مبطلاً في الشهادة.

 

أسئلة محامي: أهم الأسئلة التي قد تطرح في المقابلات الوظيفية من جهة العمل على المحامي المتدرب

السؤال مقدم من المحامي د. فهد السيسي:

– هل لديك خطة تطوير ذاتية تبني نفسك بها ؟

يعلق دكتور فهد ويقول أن الجواب يحدد مدى قابليته لتجويد مهاراته وتنميتها ، فاكتفاء المتدرب بخلفيته القانونية بحد مستوى معين مضعف له على المستوى البعيد ومن الأجوبة النموذجية لهذا السؤال :

“سأحرص على تطوير نفسي من حيث قراءة النظريات القانونية، ومتابعة ذلك بالأنظمة وسأواظب على مطالعة يومية للسوابق القضائية لأنها تكشف لي الواقع العملي للعمل القضائي ، وأكثر ما سأعتني به جمع القدر الممكن للمبادئ القضائية المستخلصة من الوقائع والأحكام، لأنها تكسب صياغتي جودة في التوصيف والتكييف “.

السؤال مقدم من المحامي د. صالح الضلعان 

-تحدث عن نفسك لمدة 3 دقائق :

، اختياره لمهنة المحاماة وماذا ينوي أن يقدم لهذه المهنة ، وأن

يفضل أن يتحدث المتقدم عن سبب

يتحدث عن الأعمال والتطوعات التي قام بها ، وعن الدورات التي أخذها واستفاد منها ، وعن الأهداف التي يسعى حول تحقيقها .

 

– سؤال مقدم من د. عمر الخولي:

این تجد نفسك بعد 5 أعوام ؟

 

يفضل أن يضع المتدرب أهداف ورؤية مستقبلية ينوي على تحقيقها وأن تكون هذه الأهداف أن يضع المتدرب أهداف ورق أهداف علمية ومهنية تساعده في تطوير نفسه وتطوير الكيان والمؤسسة التي سوف يعمل

بها.

السؤال مقدم من د. خالد الحجاج:

-ما هو موقفك لو اتصل عليك المحامي الساعة ٩م وطلب منك كتابة خطاب بشكل عاجل، أو إصدار وكالة أو غيره ؟

يعلق دكتور خالد ويقول ان الجواب يحدد استعداده لأعمال المهنة فالمهنة شاقة ومرتـ رتبطة بحاجة

العميل التي قد تكون عاجلة ، باختصار لا تعرف وقت ولا مكان

– الجواب / ما دام الأمر مستعجل ، فأنا كقانوني جاهز دائما ولا أمانع وهذه طبيعة المهنة . ولو فرض وكنت في مناسبة فإني أقيم مدى استعجاله وهل فيه مجال أؤخر العمل لحين انتهائي أو لا ؟ !

– وإذا لا فأنا مستعد للأزمات دائما، ولاب توبي معي والأمور العاجلة دائما لا تأخذ وقت طويل، لذا افتح اللاب توب واخلص الشغلة وارجع اكمل يومي، وطبيعة المهنة احيانا – لاسيما بعض الأمور الجنائية- الجدية والاستعجال.

 

السؤال مقدم من د. علي العصيمي:

– لماذا اخترت مهنة المحاماة عن غيرها من المهن رغم أن هناك فرص ومجالات أخرى لخريجي القانون ؟

– والإجابة التي أنتظرها منهم تتمثل في الإجابة التالية :

اخترت مهنة المحاماة تحديداً لأنني أرى فيها تحقيقاً لذاتي وتعزيزاً لشخصيتي المستقلة هذا من الجانب الشخصي أما من الجانب المهني والاجتماعي فإنها مهنة أستطيع من خلالها مساعدة المظلوم في الحصول على حقه ، وترسيخ مبادئ العدالة والمساوة وفقاً لشريعتنا الإسلامية”.

 

سؤال مقدم من المحامي عمر الجيزان:

هل ترغب بمهنة المحاماة ؟

يجب على المتدرب أن يضع أسباب توجهه لمهنة المحاماة وأن يثبت أنه راغب في هذا العمل وأنه سوف يقدم الفائدة للجهة التي سوف يعمل فيها وعدم التخلي عن المكتب في الأوقات الحرجة»

 

سؤال مقدم من المحامي يوسف مشوي

ما هي المهارات التي لديك ؟

يفضل أن تكون الإجابة بالتركيز على المهارات القانونية الابتكارية وأن يشرح المتدرب المهارات التي يملكها التي قد تساعد المكتب في أعماله ومن تلك المهارات : التحليل النقدي، وإدارة المشروعات القانونية ، ومهارات التكييف القانوني ، وتحليل وتفسير النصوص النظامية والعقدية، وبذلك سأكون مكملاً لما تقوم به الشركة أو المكتب من خلال تطبيق المهارات القانونية اللازمة»

 

سؤال مقدم من المحامي احمد الثمالي:

لماذا اخترت مهنة المحاماة ؟

الجواب / للترافع والدفاع عن الغير وتحقيق المصالح القانونية للغير وان المحاماة تكون عامل رون عاملان

التوازن لكافة القضايا وان المحامي كفيل باستخلاص الحقوق الخاصة بطرق نظامية وشرعية

 

السؤال مقدم من المحامي صالح باوارث :

-في حال قبلت لدى إحدى المحامين وكان يوجد ضغط عمل ويجب مراجعة إحدى الجهات لدعوى أخرى لإحدى زملاءه ماهو التصرف الذي ستقوم به ؟

«ابادر بالمراجعة بالنيابة عنه لأن المحامي يجب أن يكون متعاون في جميع الأحوال ويساعد زملاء المهنة في تطبيق القانون»

– طريقة فهرسة ملف القضية ؟

«الترتيب يكون من الاقدم الى الأجدد لمعرفة مستجدات الدعوى وفهمها»

– كيف يتم تبليغ شخص لا يملك رقم بأبشر بموعد جلسة ؟

يبلغ عن طريق قسم محضري الخصوم (بالمحكمة)

 

السؤال مقدم من المحامي محمد الثمالي:

-ماهي الصورة والفكرة العامة الموجودة لديك كمتدرب عن طبيعة وبيئة عالم المحاماة ؟

يعلق أستاذ محمد ويقول تعتمد الاجابة على الجانب التعليمي لدى الخريج والجانب البحثي ومدى اطلاع المتقدم على المعلومات والانظمة القانونية

:-الجواب / يجب ان يتحدث المتقدم عن مراحل الدعوى ودرجات التقاضي والاجرأت التي يستطيع تقديمها للموكل كمحامي متدرب وماهي الصلاحيات والاجراءات والمهم الامانه الموجودة على عاتقه

 

السؤال مقدم من المحامي ياسر العسيري:

هل لديك مانع بالتخصص في مجال قانوني محدد ويتم تدريبك وتمكينك من الممارسة فيه بشكل دقيق ؟

«لا ، لا مانع لدي من التخصص بتخصص دقيق وامارس به بالاضافة الى تطلعي بالممارسة بشتى التخصصات القانونية

 

سؤال مقدم من المحامي عبدالاله اليوسي:

هل يؤخذ بالاقرار امام الشرطة والنيابة العامة او الاقرار امام القاضي فقط ؟

يكون الإقرار قضائياً إذا اعترف الخصم أمام المحكمة بواقعة مدعى بها عليه»

هل رأي هيئة الخبرة ملزم للقاضي او لا ؟

«رأي الخبرة غير ملزم للمحكمة»

ما هي الشهادة الموصلة ؟

الشهادة الموصلة : هي الشهادة التي يشهد فيها الشاهد أنه سمع من المدين يقول أنه مدين

الشهادة غير الموصلة : هي الشهادة التي يشهد فيها الشاهد أنه سمع الدائن يقول أنه دائن.

متى يسقط الدفع بعدم الاختصاص المكاني؟

«يسقط الدفع بعدم الاختصاص المكاني إذا تم إبداؤه بعد أي طلب، أو دفاع في الدعوى، أو دفع بعدم القبول»

 

سؤال مقدم من المحامي مشعل العمار:

۱- هل تطلع على الانظمة وماهي الانظمة التي قد اطلعت عليها واستهوتك ؟

٢- هل عملت في سوق العمل وماذا عملت ؟

۳- كم عدد الانظمة في المملكة العربية السعودية ؟

٤٥٩ نظام ”

” ۳۲ لائحة ”

11

۱150 عدد وثائق الأنظمة ”

 

سؤال مقدم من المحامي محمود قاعود:

-باختصار يجيب نفسه عن بعض الأسئلة ومنها :

1 – لماذا درست القانون ؟

٢- لماذا تريد أن تشرف بخدمة رسالة المحاماة ؟

٤- ما الذي تريد أن تضيفه للمحاماة ؟

5- هل مستعد للكفاح وتقبل الخسارة قبل المكسب ثم العمل من جديد لتغيير الخسارة؟

 

سؤال مقدم من المحامية ليلى :

السؤال الأول : في حال تصادمت الرأي مع المدير ؟ ! المدير ؟ خيل

الإجابة .. تقبل نقده برحابه صدر .

السؤال الثاني : في حال شعرت بالضغط في العمل ؟ ! SOLIMA

الإجابة اطلب من المدير فريق عمل لمشاركتي المهام .

السؤال الثالث : التكليف بمهام فردية أو جماعية ؟

الإجابة جماعية للبحث وإنجاز المهام في أسرع وقت والإجابة بدقة وتركيز .

إذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع

 

يقدم المانع على المقتضي لأن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات لحديث: «ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم» .

ويتفرع على هذه القاعدة قاعدة هي : (إذا اجتمع الحلال والحرام غُلب الحرام)، وهي لفظ حديث أورده جماعة ما اجتمع الحلال والحرام إلا غلب الحرام الحلال»، قال العراقي: هذا حديث لا أصل له، وضعفه البيهقي وأخرجه عبد الرزاق موقوفاً على ابن مسعود، وذكره الزيلعي شارح الكنز في کتاب الصيد مرفوعاً، وقال السيوطي في شرح التقريب: قول المحدثين هذا لا أصل له أي لا سند له.

فإذا تعارض دليلان أحدهما يقتضي التحريم والآخر الإباحة يقدم التحريم احتياطاً، وعلله الأصوليون بتقليل النسخ ؛ لأن الأصل في الأشياء الإباحة فإذا جعل المبيح متأخراً كان المحرم ناسخاً للإباحة الأصلية ثم يصير منسوخاً بالمبيح.

 وعلة تقديم التحريم ـ كما يقول العلامة الحموي ـ فقط للاحتياط، وقد روي عن عثمان له لما سئل عن الجمع بين الأختين بملك يمين قال : (أحلَّتهما آية وحرمتها آية، والتحريم أحب إلينا ) .

 وإنما كان التحريم أحب لأن فيه ترك مباح لاجتناب محرم، ورفع الإباحة ليس نسخاً، إذ النسخ عبارة عن انتهاء حكم شرعي  فحينئذ يكون تقليل النسخ في تقديم المبيح.  .

من هذه القاعدة حديث” لك من الحائض ما فوق الإزار”، وحديث «اصنعوا كل شيء إلا النكاح” فإن الأول يقتضي تحريم . ما بين السرة والركبة والثاني يقتضي إباحة ما عدا الوطء، فرجح الشيخان التحريم احتياطاً والترخيص في غير شعار الدم عملاً بالثاني.   .

ومنها: بطلان كل القضاء وكل الشهادة إذا بطل بعضهما، كما لو قضى القاضي أو شهد الشاهد لمن تقبل شهادته له ولمن لا تقبل بطل في كليهما .  . وكذا اختلاف الشاهدين مانع من قبول الشهادة كأن طابق أحدهما الدعوى والآخر خالفها لغلبة المانع على المقتضي.

ومنها : لو اشتبه وجود مَحْرَمة بين أجنبيات لم يحل الزواج بإحداهن لأن الأصل في الأبضاع التحريم.

ومنها : لو طلق إحدى زوجتيه مبهماً حرم وطء واحدة منهما ديانة قبل التعيين .ولو وطىء واحدة منهما كان تعييناً لطلاق الأخرى؛ لأن الطلاق واقع على أحديهما مبهماً في نفس الأمر، فإذا نوى واحدة معينة منهما وقع عليها وإن لم ينو واحدة منهما عند الطلاق، فالشارع جعل له تعيين المطلقة باختياره.  .

 ومنها : لو أسلم وتحته أختان أو أم وبنت بطل النكاح، وإن رتب فالأخيرة، وخيّره محمد في اختياره إحدى الأختين أو البنت أو أمها.

وكذا لو أسلم على أكثر من أربع فإنه يحرم عليه الوطء قبل الاختيار وهو قول محمد، وقول الشيخين ببطلان النكاح . وسبب البطلان هو نكاحهن بعقد واحد، وإلا فلحديث غيلان .

لو شرط الواقف أن لا يؤجر وقفه أكثر من سنة فزاد الناظر عليها، فظاهر كلامهم الفساد في جميع المدة , وصرّح بعضهم بالفساد فيما زاد على الثلاثة.  .

ومنها : لو أقر شخص لوارثه ولأجنبي معه بمال في مرض موته لايصح . لأن الإقرار للوارث في مرض الموت لا يعتبر فيكون مانعاً ، وهذا مبني على الرأي المشهور في المذهب الحنفي من عدم تجزؤ الإقرار، ولو قيل بالنفاذ في حصة الأجنبي بناءً على نظرية إمكان تجزؤ الإقرار لكان وجيهاً.

تنبيهات :

– أولاً : ينبغي أن يقيد إطلاق القاعدة بما إذا لم يربُ المقتضي على المانع بأن تساويا، أما إذا ربا المانع كما في مسألة الخروج على الإمام الجائر إذا كان يترتب على الخروج عليه مفسدة أعظم من جوره فإنه حينئذ يقدم المانع، وإذا ربا المقتضي فالظاهر تقديم المقتضي بدليل ما ذكروه في المضطر إذا لم يجد ما يدفع به الهلاك عن نفسه إلا طعام الغير، فإنه يجوز تناوله جبراً عليه ويضمنه له لأن حرمة النفس أعظم من حرمة المال.  .

 ثانياً : إن محل تقديم المانع على المقتضي إنما يكون إذا وردا على محل واحد، أما إذا لم يردا على محل واحد فإنه يُعطى كل منهما حكمه، فإنه لا تعارض عند انفكاك الأمرين إذ يمكن مراعاة المقتضي بدون أن يلزم المانع.

مثال ذلك: لو جمع بين من تحل له ومن لا تحل في عقد واحد صح في الحلال وبطل في الأخرى، وقد اتفق الإمام وصاحبيه في صحة عقد من تحلّ، واختلفوا في انقسام المسمى من المهر ، فقالا : يلزمه مهر مثل من صح نكاحها. وقال الإمام المسمى كله للتي صح نكاحها،  . وكذا لو أوصى لأجنبي ووارث، أو أجنبي وقاتل فللأجنبي نصف الوصية ولا شيء للآخر على تقدير عدم الإجازة من الورثة؛ لأن بطلان التمليك لأحدهما لا يستلزم بطلان التمليك للآخر.

ثالثاً : المراد من تقديم المانع رعايته والعمل به، فهو مقدم في الرتبة والاعتبار لا في الزمن، فلو شهد اثنان أنه مات وهي امرأته وشهد آخران أنه طلقها قبل موته يفتى بأولوية بينة ،الطلاق وكذا بينة الخلع أولى من بينة النكاح، مع أن الطلاق أو الخلع يكونان أبداً بعد النكاح، فيترجح اعتبار الطلاق أو الخلع القائم عند وفاة الزوج وإن كان النكاح المقتضي لثبوت الإرث أسبق زمناً من الطلاق المانع.  .

رابعاً : قد يتعارض المانع والمقتضي ولا يُقدم أحدهما على الآخر بل يعمل في كل منهما بما يقتضيه من ذلك لو قال لزوجته : إن لم أطلقك اليوم ثلاثاً فأنت طالق ثم أراد ألا يطلق امرأته فقالوا في الحيلة من ذلك ما روي عن الإمام أبي حنيفة كما لله أن يقول لها : أنت طالق ثلاثاً على ألف درهم، فتقول له : لا أقبل، فإذا قالت ذلك ومضى اليوم كان الزوج باراً في يمينه ولا يقع  الطلاق .وهذا لا يُخرج كلام الزوج من أن تطليقاً قد حصل، فالمقتضي هو إيقاع الزوج للطلاق الثلاث على ألف والمانع هو رد المرأة وعدم قبولها .  .

خامساً : قد يطرأ المانع على المقتضي قبل حصول المقصود من المقتضي فيقدم المانع، كما لو شهد لامرأة أجنبية ثم تزوجها قبل القضاء بشهادته بطلت شهادته، وكذا لو شهد لأجنبية ثم صار أجيراً خاصاً عندها تبطل شهادته أيضاً .

– سادساً : العقود التي لا تبطل بالشروط الفاسدة كعقد النكاح يغلب فيها الحلال على الحرام، أما العقود التي تفسدها الشروط الفاسدة فيغلب فيها الحرام على الحلال ، فمن أمهر زوجته على شياه وخنازير صح العقد على الشياه دون الخنازير ومن ابتاع على خل وخمر فسد البيع ووجب فسخه.

– سابعاً : في عقود البيع إذا اجتمع الحلال والحرام في صفقة واحدة، فإن كان الحرام ليس بمال كالجمع بين الميتة والذكية يسري البطلان إلى الحلال، وإن كان الحرام مالاً كالجمع بين وقف وملك فلا يسري البطلان إلى الحلال، لأن الوقف مال والميتة ليست بمال .

ويخرج عن هذه استثناءات، منها من كان أحد أبويه كتابي والآخر مجوسي، فإنه يحل نكاحه وذبيحته ويجعل كتابياً.

 ومنها : لو اختلط لبن المرأة بماء أو دواء أو بلبن شاة، فالمعتبر الغالب، وإذا استويا تثبت الحرمة احتياطاً، واختلف فيما إذا اختلط لبن امرأة بلبن أخرى، والصحيح ثبوت الحرمة فيهما من غير اعتبار الغلبة ومنها لو سمى من المهر ما يحل وما يحرم، كأن تزوجها على دراهم وخمر صح في الدراهم وبطل في الخمر، وبدل الخلع كالمهر، واشتراط هذا المهر بمنزلة الشرط الفاسد والنكاح والخلع لا يبطلان بالشروط الفاسدة.   .

ومنها : لو زوج الولي الصغير بأكثر من مهر المثل فإن كان أباً أو جداً صح عليه وإلا فسد النكاح ، وقيل يصح بمهر المثل ومنها : إذا جمع في الشهادة بين من تجوز شهادته ومن لا تجوز كإن مات بعد أن وقف على فقراء جيرانه فأنكرت الورثة الوقف فشهد بذلك فقيران من جيرانه جازت شهادتهما عند أبي يوسف، وصحة الشهادة مبنية على قلة الجيران الموقوف عليهم، وعند محمد لم تصح .

المرسوم التشريعي رقم  32 

رئيس الجمهورية

بناءً على أحكام الدستور.

 يرسم ما يلي:

 المادة 1- يُنهى العمل بالمرسوم التشريعي رقم /109/ تاريخ 17 – 8 – 1968 وتعديلاته المتضمن إحداث محاكم الميدان العسكرية.

المادة 2- تُحال جميع القضايا المحالة إلى محاكم الميدان العسكرية بحالتها الحاضرة إلى القضاء العسكري لإجراء الملاحقة فيها وفق أحكام قانون العقوبات وأصول المحاكمات العسكرية الصادر بالمرسوم التشريعي رقم /61/ لعام 1950 وتعديلاته.

المادة 3- يُنشر هذا المرسوم التشريعي في الجريدة الرسمية، ويُعد نافذاً من تاريخ صدوره.

 

       دمشق في  18 – 2 – 1445 هجري الموافق لـ 3 – 9 – 2023 ميلادي

رئيس الجمهورية

بشار الأسد