لائحة استئناف على حكم قضي برد الدعوى في مواجهة البنك البائع

لإقامتها على غير ذي صفة

فضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف ……….. حفظهم الله

 السلام عليكم ورحمة الله وبركاته

استئناف

مقدمة من ………………./         (مدعي)

ضد/……………..(مدعى عليه)

الموضوع

بموجب هذه اللائحة يستأنف المدعي الحكم الصادر بموجب الصـك رقم (……) وتاريخ…….. الصـادر مـن الدائرة القضائية …. بالمحكمة العامة بـ……. والذي قضى فيه فضيلة ناظر الدعوى برد دعوى المدعي لإقامتها على غير ذي صفة وفقًا لما هو موضح من أسباب الحكم وحيث أن الحكم لم يلق قبول المدعي مما دفعه لتقديم هذا الاستئناف للأسباب الآتية:

أسباب الاستئناف:

انتهى حکم ناظر الدعوى إلى رد دعوى المدعي تأسيسا على أن المدعى عليها جهة تمويلية فقط والمدعي اختار العقار وفي ذلك نوضح أن ناظر الدعوى قد شابه اللبس في الاستدلال للأسباب الآتية:

أولاً ثبوت أن البائع للمدعي هو البنك المدعى عليه بموجب صك رسمي ولا يجوز مخالفـة مـا ورد بالصـك شرعاً للآتي:

1- الثابت من صك الملكية رقم (………) وتاريخ ١٤٣٣/١٢/١هـ أن العقار مُباع ومفرغ من مالك العقار الأساسي (………) الذي تم الشراء منه إلى المدعى عليها (بنك……….) مباشرة وبقي في ملكها مدة ٨ سنوات ثم أفرغه البنك إلى المدعي بتاريخ ١٤٤١/٤/٥هـ بموجب الصك رقـم ……….. (صـك مرهون للمدعى عليها) وأن الصكوك الصادرة تُثبت انتقال الملك للمدعى عليها من البائع الأصلي ثم انتقالها بعد ثمان سنوات للمدعي ولا يجوز شرعًا ونظامًا مخالفة ما جاء بهذه الصكوك وفقًا لنص المادة ٨٠ من نظام القضاء والتي نصت على أن «الأوراق الصادرة عن كتاب العدل – بموجب الاختصاص المنصوص عليه في المادة الرابعة والسبعين) مـن هـذا النظام – تكون لها قوة الإثبات، ويجب العمل بمضمونها أمام المحاكم بلا بينة إضافية ولا يجوز الطعن فيهـا إلا تأسيسا على مخالفتها لمقتضى الأصول الشرعية أو النظامية أو تزويرها وحيث لم يتم الطعـن عـلـى صـك الملكية وفقًا للمنصوص عليه بهذه المادة ولكونها ورقة رسمية مثبتة لانتقال الملكية وتثبت أن البائع للمدعي هو البنك المدعى عليه فعليه يكون الحكم مخالف للنظام.

٢- نضيف على ما سبق أن حكم ناظر الدعوى بمخالفته المنصوص عليه في صكوك التملك من أن البنك هو المالك والبائع للمدعي يُخالف المستقر عليه قضاءًا أن صكوك كتاب العدل تُحترم وفقًا لما استقر عليه القضاء ومن ذلك قرار مجلس القضاء الأعلى بهيئته الدائمة رقم ۱۹۰ وتاريخ ١٣٩٨/٦/٢٢ هـ الذي نص فيه أن «صكوك كتابة العدل محترمة لا يتم إلغاؤها إلا بعد مرافعة وبحكم شرعي.. وحيث أن صك التملك لم يتم إلغاؤه فيكون ما تضمنته نافذاً شرعاً ولا يجوز مخالفة ما جاء فيه عن إثبات المشتري الحقيقي.

٣- مخالفة الحكم لما ورد في عقد البيع بين الطرفين الثابت من العقـد بين الطرفين أنـه معنون (بعقـد بيـع بالتقسيط) والطرف البائع فيه هو البنك المدعى عليه واشتمل العقد على صيغة الإيجاب والقبول وهذا العقد يُثبت أن البائع للمدعي هو البنك وأن دفاع البنك أنه جهة تمويلية فقط يخالف ما ورد بالصـك ومـا ورد بالعقد وكما هو معلوم لفضيلتكم أن من سعى لنقض ما تم على يده فسعيه مردود عليه.

٤- نضيف على ما سبق أن المدعى عليه في صكوك البيع بكتابة العدل وعقد البيع بالتقسيط أقرت بأنهـا المالك والبائع للمدعي وعليه لا يجوز للبنك الرجوع عن إقراره وفقًا لما أجمع عليـه أهل العلم.

ثانياً: وجوب إدخال المدعو……. إذا كان يرى فضيلة ناظر الدعوى أنه المختص بإقامة الدعوى عليـه لسماع تدافعه في مواجهة البنك

الثابت من صكوك التملك أن الإفراغ تم للبنك من المدعو/ ……. ولم يكن هناك أي علاقه مباشرة أو رسمية لـه مع المدعي كما أن المدعي نظاماً لا يستطيع أن يقاضيه لعدم وجود بيع بين المدعي والمذكور مالك العقـار وعليه كان يجب إلزاماً على ناظر الدعوى إدخال المدعو /……. خصمًا في الدعوى لإظهار الحقيقة ولسماع أقواله في مواجهة البنك والتدافع بينهما وذلك وفقًا لنص المادة ٨٠ من نظام المرافعات الشرعية التي نصت على أن «للمحكمة – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم- أن تأمر بإدخال من كان في إدخاله مصلحة للعدالة أو إظهار للحقيقة، وتعين المحكمة موعداً لا يتجاوز خمسة عشر يوماً لحضور من تأمر بإدخاله ومن يطلب من الخصوم إدخاله، وفقًا للإجراءات المعتادة لرفع الدعوى.

ثالثاً: اللبس في الاستدلال والعوار :

1- أن ما قرره ناظر الدعوى بأن المدعي أقر أنه هو من اختار البيت كسند لحكمه قـد شـاب فضيلتـه فيـه باللبس في الاستدلال والعوار لعدة أسباب أهمها أن الضمان في البيوع قائم على عقد البيع وليس الاختيار نضيف أن اختيار المنزل ليس حجة على العيوب الواردة فيه فقد يختاره أي شخص مثل سمسار أو خلافه، والاختيار ليس له شأن بالتملك أو المسؤولية شرعًا فمن يشتري منزل معاب عن طريق سمسار أو خلافه لا يكون السمسار مسؤولًا عن التزامات البيع بين الطرفين شرعاً.

بناء على ذلك:

أطلب من فضيلتكم : نقض الحكم للأسباب الواردة بعاليه أو للأسباب التي ترونها وتوجيه الدائرة الموقرة

بإعادة النظر في الحكم.

حفظكم الله وسدد خطاكم في القول والعمل ؛؛

مقدمه

——————————————————————–

انتهت الدعوى برد الدعوى وفقًا لما تم توضيحه بالمذكرة

 

أولاً: قبل الدخول في موضوع بحثنا يحسن بيان معنى ( الحيازة ) وال ( القصد) حتى يتم تصور ذلك قبل الدخول في موضوع بحثنا.

. المراد بالحيازة:

نصت المادة الأولى من مكافحة المخدرات والمؤثرات العقلية على تعريف الحيازة بأنها: (وضع اليد على المواد المخدرة أو المؤثرات العقلية على سبيل التملك أو الاختصاص).

وبالتالي فإن التعريف اشتمل على قيدين مهمة :

– وضع اليد على المواد المخدرة أو المؤثرات العقلية.

– أن يكون على سبيل التملك أو الاختصاص.

فمتى اختل قيد من هذه القيود اختل معنى الحيازة.

. المراد بالقصد:

لم يتطرق النظام لتعريف القصد، ولكن تم تعريفه في معـجم المعاني الجامع بأنه: الإرادة والاختيار، ومنه: قصد الجريمة، أي: اختارها وتعمدها.

ثانياً: إن من أكثر قضايا المخدرات التي تعرض على المحاكم الجزائية يكون الاتهام فيها بالحيازة لا يخلو من ٣ حالات:

١- الحيازة المجردة.

نصت المادة ٣٩ على أنه : (يعاقب بالسجن مدة لا تقل عن سنتين ولا تزيد على خمس سنوات وبالجلد بما لا يزيد على خمسين جلدة في كل مرة وبغرامة لا تقل عن ثلاثة آلاف ريال ولا تزيد على ثلاثين ألف ريال – كل من حاز مواد مخدرة أو مؤثرات عقلية أو أحرزها أو نقلها أو سلمها أو تسلمها لغير قصد الاتجار أو الترويج أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي، وذلك في غير الأحوال المرخص بها في هذا النظام).

٢- الحيازة بقصد التعاطى.

نصت الفقرة الأولى من المادة ٤١ على أنه:

(١- يعاقب بالسجن مدة لا تقل عن ستة أشهر ولا تزيد  على سنتين، كل من ارتكب أحد الأفعال الجرمية المنصوص عليها في المادتين (السابعة والثلاثين) و(الثامنة والثلاثين) من  هذا النظام، وكان ذلك بقصد التعاطي أو الاستعمال الشخصي في غير الأحوال المصرح بها نظاما).

3– الحيازة بقصد الترويج.

نصت الفقرة الأولى من المادة ۳۸ على أنه :

(1 – يعاقب بالسجن مدة لا تقل عن خمس سنوات ولا تزيد عن خمس عشرة سنة، وبالجلد بما لا يزيد على خمسين جلدة في كل مرة، وبغرامة من ألف ريال إلى خمسين ألف ريال – كل من حاز مادة مخدرة أو بذوراً أو نباتاً من النباتات التي تنتج مواد مخدرة أو مؤثرات عقلية أو باع شيئا من ذلك أو اشتراه أو موله أو مون به أو أحرزه أو سلمه أو تسلمه أو نقله أو بادل به أو قايض به أو صرفه بأي صفة كانت أو توسط في شيء من ذلك، وكان ذلك بقصد الاتجار أو الترويج بمقابل أو بغير مقابل، وذلك في غير الأحوال المرخص بها في هذا النظام).

وبتأمل النصوص السابقة نجد بأنه لابد في قضايا الحيازة كما ذكرنا في قيود معنى الحيازة- التحقق من أمرين:

الأول: التحقق من انطباق وصف الحيازة من وضع اليد على سبيل التملك أو الاختصاص.

 ثانياً: أن يكون وضع اليد على المادة المخدرة أو المؤثرة عقلياً.

وبالتالي فإن اختلال أحد قيود الحيازة من وضع اليد على مادة ليست مخدرة أو وجود المادة المخدرة دون وضع اليد عليها على سبيل التملك أو الاختصاص لا يسمى حيازة ولا يطبق بحقها العقوبات الواردة في نظام مكافحة المخدرات المتعلقة بالحيازة.

وسنذكر بيان تلك الحالات على النحو التالي:

الحالة الأولى : وضع اليد على مادة ليست مخدرة أو مؤثرة عقلياً.

لو وجه الاتهام على المدعى عليه بأنه وضع يده على مادة – مثلاً صلصال وهي مادة  ليست مخدرة ولا مؤثرة عقلياً.

فإن وضع اليد هنا لوحده لا يكفي للمطالبة بإيقاع العقوبات المنصوص عليها في نظام مكافحة المخدرات والمؤثرات العقلية؛ لأنه اختل قيد من قيود الحيازة وهو كون المادة ليست مخدرة  , ومع هذا فإنه لا يمنع ذلك من تعزيره تعزيراً مرسلاً إذا اقترن بفعله أمراً محظوراً شرعاً أو مخدرة، أونظاماً .

الحالة الثانية: وجود المادة المخدرة دون وضع اليد عليها على سبيل التملك أو الاختصاص.

لو وجه الاتهام على المدعى عليه بأنه وجدت المادة المحظورة دون وجود أي بينة أو قرينة قاطعة على وضع المدعى عليه يده عليها على سبيل التملك أو الاختصاص.

كما لو وجدت المادة المحظورة في مكان عام بالقرب من المدعى عليه مع إنكاره وضع يده عليها وعدم وجود أي بينة أو قرينة قاطعة على تملكه أو اختصاصه بها.

فإن وجود المادة هنا لوحدها لا تكفي للمطالبة بإيقاع العقوبات المنصوص عليها في نظام مكافحة المخدرات والمؤثرات العقلية؛ لأنه اختل قيد من قيود الحيازة وهو عدم وضع المدعى عليه يده عليها على سبيل التملك أو الاختصاص.

وهنا مسألة دقيقة ومهمة وهي وزن المادة المحظورة ومدى أثرها في الاتهام، كما لو وجد كيس ملقى في مكان عام، ووجد بالقرب منه شخص، وبعد التحقق من الكيس اتضح بأن به مادة مخدرة (عديمة الوزن) مثلا، أو به جزء من الجرام، وأقر المدعى عليه بأنه هو من قام برميه بعد تعاطيه من الكمية التي بداخله، ولم يوجد أي بينة أو قرينة على قيامه عند رؤية جهة القبض بل القرائن تؤيد بأنه قام برميه بعد تعاطى ما بداخله.

فهنا هل يعد المدعى عليه حائزاً بحيث يطبق بحقه العقوبات الواردة في النظام أم لا؟

– فالجواب: لا يطبق بحقه العقوبات الواردة في النظام؛ لأنه لا يعد حائزاً لاختلال شرط وضع اليد عليه،

وأن المادة عديمة الوزن لا يمكن استخدامها مرة أخرى فتكون كالعدم إلا إذا وجدت قرائن معتبرة بأن المادة عديمة الوزن أو قليلة الجرامات حازها المدعى عليه بقصد التعاطي كأن وجدت بجيبه أو قام برميها عند رؤية رجال القبض وتكون ممكنة الاستخدام أو أقر برغبته بالتعاطي منها وهذا في الغالب يكون في مادة الشبو كون ذكر لي بعض المدعى عليهم ممن وجه لهم الاتهام بحيازة المادة عديمة الوزن من الشبو بقصد التعاطي أنهم يخرجون باقي الجزيئات الملتصقة بجدار الكيس بنحتها بالمصاص ويستخدمونها، وبالتالي فإعمال القرائن المعتبرة والنظر في الظروف المحيطة بالقضية من الأهمية بمكان.

الحالة الثالثة : تحقق الحيازة مع عدم وجود القصد.

لو وجه الاتهام على المدعى عليه بأنه وجدت لديه المادة المحظورة مع وضع يده عليها على سبيل التملك أو الاختصاص ولكن لغير قصد الاتجار أو الترويج أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي.

فهنا ينظر في تطبيق المادة ٣٩ بحقه.

الحالة الرابعة تحقق الحيازة مع وجود القصد.

لو وجه الاتهام على المدعى عليه بأنه وجدت لديه المادة المحظورة مع وضع يده عليها على سبيل التملك أو الاختصاص مع وجود قصد الاتجار أو الترويج أو التعاطي أو الاستعمال الشخصي. فإن كان :

– بقصد التعاطي والاستخدام الشخصي فينظر في تطبيق الفقرة الأولى من المادة ٤١ بحقه.

– وإن كان بقصد الترويج أو الاتجار فينظر في تطبيق الفقرة الأولى من المادة ۳۸ بحقه.

مسألة: كيف يتم معرفة القصد؟

القصد من الحيازة إما أن يظهر للقاضي بالاعتراف أو بالبينة أو بالقرينة القاطعة ، وهنا ينبغي للقاضي إعمال قرائن الحال المعتبرة ومناقشة المتهم عن تفاصيل الواقعة والنظر في شهادة الشهود وسماعها في حال لزم الأمر ذلك وكمية المحاز وغير ذلك من الوقائع والأحداث المتعلقة بالقضية حتى يتمكن من إنزال الوصف المناسب والملائم للواقعة.

وصلى الله على نبينا محمد وآله وصحبه

إعداد
خالد بن جارالله بن عبد الرحيم القاضي المالكي
القاضي بالمحكمة الجزائية بجدة
1445 هـ

 

أنواع الاعتراض:

. الاعتراض بطلب الاستئناف

. الاعتراض بطلب النقض

الاعتراض بطل التماس إعادة النظر

سؤال / متى تبدأ مدة الاعتراض:

تبدأ مدة الاعتراض من اليوم التالي ليوم تسلم صورة صك الحكم ، أو من اليوم التالي لليوم المحدد لتسلمها

مدة الاعتراض بطلب الاستئناف أو التدقيق ثلاثون يوماً ، ويستثنى من ( ذلك الأحكام الصادرة في المسائل المستعجلة فتكون عشرة أيام المادة ۱۸۷” من نظام المرافعات الشرعية”

الدعاوي المستعجلة :

أ -دعوى المعاينة لإثبات الحالة .

ب – دعوى المنع من السفر .

ج – دعوى منع التعرض للحيازة ، ودعوى استردادها .

د – دعوى وقف الأعمال الجديدة .

هـ – دعوى طلب الحراسة .

و – الدعوى المتعلقة بأجرة الأجير اليومية.

ز – الدعاوى الأخرى التي يعطيها النظام صفة الاستعجال

المادة ٢٠٦ من نظام المرافعات الشرعية

الأحكام التي يجوز استئنافها :

-جميع الأحكام الصادرة من محاكم الدرجة الأولى قابلة للاستئناف، باستثناء الأحكام في الدعاوى اليسيرة التي يحددها المجلس الأعلى للقضاء .

“المادة الخامسة والثمانون بعد المائة . من نظام المرافعات الشرعية”

المقصود بالدعاوى اليسيرة :

الدعاوي اليسيرة هي الدعاوي التي تقل قيمة المطالبة فيها عن الف ريال سعودي أو مليون ريال سعودي للقضايا التجارية

أنواع الاستئناف:

الاستئناف مرافعة : تعقد الجلسة في محكمة الاستئناف ويستدعى فيها اطراف النزاع للترافع الاستئناف تدقيقا : الاستئناف يحال لمحكمة الاستئناف للنظر فيها بالمداولة بين قضاة دائرة الاستئناف دون استدعاء الاطراف

متى يقف ميعاد الطعن بالاستئناف أو التدقيق؟

يقف سريان مدة الاعتراض بموت المعترض، أو بفقد أهليته للتقاضي، أو بزوال صفة من كان يباشر الخصومة عنه . ويستمر الوقف حتى إبلاغ الحكم إلى الورثة أو من يمثلهم أو يزول العارض”

يحق لأي من الخصوم أن يلتمس إعادة النظر في الأحكام النهائية في الأحوال الآتية:

أ – إذا كان الحكم قد بني على أوراق ظهر بعد الحكم تزويرها ، أو بني على شهادة قضي. من الجهة المختصة بعد الحكم – بأنها شهادة زور .

ب- إذا حصل الملتمس بعد الحكم على أوراق قاطعة في الدعوى كان قد تعذر عليه إبرازها قبل الحكم .

ج – إذا وقع من الخصم غش من شأنه التأثير في الحكم.

د – إذا قضى الحكم بشيء لم يطلبه الخصوم أو قضى بأكثر مما طلبوه .

هـ – إذا كان منطوق الحكم يناقض بعضه بعضاً .

و – إذا كان الحكم غيابيًا .

ز – إذا صدر الحكم على من لم يكن ممثلا تمثيلا صحيحا في الدعوى .

“مدة التماس إعادة النظر ثلاثون يوماً ، تبدأ من اليوم الذي يثبت فيه علم الملتمس بتزوير الأوراق أو القضاء بأن الشهادة زور أو ظهرت فيه الأوراق المنصوص عليها في الفقرة ( ب ) المادة (المائتين) من هذا النظام أو ظهر فيه الغش، ويبدأ الموعد في الحالات المنصوص عليها في الفقرات (د ، هـ، و، ز) من المادة (المائتين) من هذا النظام من وقت إبلاغ الحكم، ويبدأ الموعد بالنسبة إلى الفقرة (2) من المادة ( المائتين) من هذا النظام من تاريخ العلم بالحكم”.

للمحكوم عليه الاعتراض بطلب النقض أمام المحكمة العليا على الأحكام والقرارات التي تصدرها أو تؤيدها محاكم الاستئناف، متى كان محل الاعتراض على الحكم ما يلي :

. مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية وما يصدره ولي الأمر من أنظمة لا تتعارض معها .

صدور الحكم من محكمة غير مشكلة تشكيلا سليما طبقًا لما نص عليه نظاماً .

. صدور الحكم من محكمة أو دائرة غير مختصة.

الخطأ في تكييف الواقعة، أو وصفها وصفًا غير سليم.

“المادة ۱۹۳ من نظام المرافعات الشرعية

“مدة الاعتراض بطلب النقض ثلاثون يوماً ، ويستثنى من ذلك الأحكام الصادرة في المسائل المستعجلة فتكون خمسة عشر يوما . فإذا لم يودع المعترض اعتراضه خلال هاتين المدتين سقط حقه في طلب النقض”.

إجراءات الإثبات بالشهادة:

١- على الخصم الذي يطلب الإثبات بشهادة الشهود أن يبين الوقائع التي يريد إثباتها، وعدد الشهود و أسمهاءهم

٢- إذا أذنت المحكمة لأحد الخصوم بإثبات واقعة بشهادة الشهود كان للخصم الآخر الحق في  نفيها بهذا الطريق، وفي جميع الأحوال لا تقبل الشهادة على النفي إلا إذا كان محصوراً

٣- للمحكمة – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم – أن تستدعي للشهادة من ترى لزوما لسماع شهادته ؛ إظهاراً للحقيقة

المادة الثانية والسبعون من نظام الإثبات

 

لا يجوز الحبس التنفيذي للمدين في الأحوال الآتية:

1 – إذا كانت لديه أموال ظاهرة كافية للوفاء بالحق الذي عليه ويمكن الحجز والتنفيذ عليها .

2 – إذا قدم ” كفالة مصرفية، أو قدم كفيلاً مليئًا ، أو كفالة عينية تعادل الدين.

3- إذا ثبت إعساره ، وفقًا لأحكام هذا النظام.

4- إذا كان من أصول الدائن، ما لم يكن الدين نفقة شرعية مقررة.

5 – إذا ثبت بشهادة الهيئة الطبية المختصة إصابته بمرض لا يتحمل معه الحبس.

6 – إذا كانت امرأة حاملاً ، أو كان لها طفل لم يتجاوز الثانية من عمره.

الفرق بين كلاً من اليمين الحاسمة و اليمين المتممة :

اليمين الحاسمة : يطلبها المدعي ليحلفها المدعي عليه ويحق للمدعي عليه ردها على المدعي

اليمين المتممة : توجهها المحكمة للمدعي إذا قدم دليلا ناقصا في الحقوق المالية ، فان حلف حكم له ، وان نكل لم يعتد بدليله

من موانع الشهادة:

لا تقبل شهادة الابن للاب ولا الاب للابن ولا الزوجين لبعضهما ولو بعد فراقهما.

-الفرق بين كلاً من :

مذكرة الدعوى يقدمها المدعي

. مذكرة الرد يقدمها المدعي  .

المذكرة الجوابية يقدمها المدعي عليه

 

المقصود بالطلبات العارضة:

الطلبات التي تطرأ للمدعي أو المدعي عليه بعد قيام الدعوى والسير فيها

الفرق بين الحقوق العينية الأصلية و الحقوق العينية التبعية :

الحقوق العينية الأصلية :

هي حق الملكية، وحق الانتفاع، وحق الاستعمال، وحق السكني، وحق الارتفاق، وحق الوقف، وما يعد كذلك بموجب النصوص النظامية.

الحقوق العينية التبعية :

هي حق الرهن وحق الامتياز، وما يعد كذلك بموجب النصوص النظامية .

يشمل الدليل الرقمي اللآتي:

السجل الرقمي

المحرر الرقمي

التوقيع الرقمي

المراسلات الرقمية

وسائل الاتصال

الوسائط الرقمية

المادة الرابعة والخمسون من نظام الإثبات وادلته الإجرائية

موطن عديم الأهلية وناقصها والمفقود والغائب :

موطن عديم الأهلية أو ناقصها أو المفقود أو الغائب هو موطن من ينوب عنه نظاماً، ويجوز أن يكون لناقص الأهلية موطن خاص فيما يتعلق بالتصرفات التي يُعد أهلا لمباشرتها .

المادة العاشرة من نظام المعاملات المدنية

المقصود في الموطن :

الموطن هو المكان الذي يقيم فيه الشخص عادةً . ويجوز أن يكون للشخص في وقت واحد أكثر من موطن ، وإذا لم يكن له مكان يقيم فيه عادةً عد محل وجوده موطنا له، فإن لم يكن معلوماً ففي آخر محل وجد فيه .

المادة الثامنة من نظام المعاملات المدنية

شروط كامل الأهلية :

كامل الأهلية هو كل شخص :

١-بلغ سن الرشد

٢- متمتعا بقواه العقلية

٣- ولم يحجر عليه .

المادة الثانية عشرة من نظام المعاملات المدنية

من هو عديم الأهلية :

هو كل شخص فاقد للتمييز لصغر في السن أو لجنون .

المادة الثالثة عشرة من نظام المعاملات المدنية

المقصود بناقصي الأهلية والمعتوه :

أ- الصغير الذي بلغ سن التمييز ولم يبلغ سن الرشد .

ب المعتوه : وهو ناقص العقل الذي لم يبلغ حد الجنون .

ج المحجور عليه : لسفه أو لكونه ذا غفلة .

المادة الرابعة عشرة من نظام المعاملات المدنية

الفرق بين كلاً من الفسخ والانفساخ والتفاسخ:

الفسخ : هو إنهاء الرابطة التعاقدية بناء على طلب أحد المتعاقدين إذا أخل أحدهما بتنفيذ التزامه

الإنفساخ: هو زوال العقد لتخلف التزام أحد المتعاقدين بقوة القانون .

التفاسخ : هو اتفاق طرفا العقد على إلغائه والتحلل منه أي بمعنى ( التقايل) .

الفرق بين كلاً من:

يكون الحق المالي شخصياً أو عينيا . يكون الحق العيني أصليًّا أو تبعيًّا .

اركان العقد :

الرضا

المحل

السبب

-يجوز لأطراف الدعوى الاتفاق كتابة – ولو قبل رفع الدعوى – على أن يكون الحكم الصادر من محكمة الدرجة الأولى نهائيا بحقهم

“المادة الخامسة من اللائحة التنفيذية لطرق الاعتراض على الأحكام”

-يجب أن يثبت بالكتابة كل تصرف تزيد قيمته على مئة ألف ريال أو مايعادلها” أو كان غير محدد القيمة.

المادة السادسة والستون من نظام الإثبات

-لا يجمع في صحيفة الدعوى بين عدة طلبات لا رابط بينها” “المادة الحادية والأربعون من نظام المرافعات الشرعية”

-لا يجوز الاعتراض على الحكم ممن حكم له بكل طلباته المادة الثالثة من اللائحة التنفيذية لطرق الاعتراض على الأحكام اذا لم يحضر من وجهت اليه اليمين بغير عذر تقبله المحكمة عد ناكلاً

المادة الثالثة بعد المائة من نظام الإثبات

 البينة على المدعي واليمين على من أنكر

البينة : هي الشهادة العادلة التي تؤيد صدق دعوى المدعي، ولأنها تفيد بياناً سميت به. والدعوى: هي طلب شخص حقه من آخر في حضور الحاكم.

واليمين : هو تأييد الشاهد أو منكر الحق لخبره بالقسم بالله تعالى. . وهذه القاعدة مأخوذة من الحديث الشريف : البينة على من ادعى واليمين على المدعى عليه [رواه الترمذي وله شواهد عند أبي داود النسائي]،

ويؤيدها الدليل العقلي؛ لأن كلام المدعي لما كان مخالفاً للظاهر فهو ضعيف فيحتاج لبينة تدعمه، وكلام المدعى عليه لما كان موافقاً للظاهر فهو لا يحتاج لتقويته بأكثر من اليمين .

ومن المعلوم أن كل خبر يحتمل الصدق والكذب، والادعاء المجرد لا يخرج عن كونه خبراً ولا مرجح لأحد الاحتمالين فالحاكم يطلب من المدعي البينة على دعواه ولا تُطلب البينة من المدعى عليه مطلقاً ، لأن المدعى عليه منكر ولا يقبل منه الإثبات بالبينة لدى الحنفية لأن البينة لا تقبل على النفي ، وهذا أصل لا يعدل عنه حتى لو اصطلح المتخاصمان على أن المدعي لو حلف، فالمدعى عليه ضامن للمال وحلف المدعي لم يضمن خصمه .

ولليمين شروط، وهي:

– أن يكون التحليف بالله تعالى، ولكن يحلف النصراني بالله الذي أنزل الإنجيل على عيسى، واليهودي يحلف بالله الذي أنزل التوراة على موسى. أن تكون اليمين على من أنكر إذا كان مدعى عليه، لا إذا كان شاهداً أو مدعياً، فإنه لو كان المنكر شاهداً لا يحلف، وكذا لو أنكر الشاهد الشهادة.

– يشترط في اليمين أيضاً أن يتوقف عليها قطع النزاع، فلو كان النزاع ينقطع بدونها لا يصار إليها، كما لو كان النزاع على أمر غير ملزم للطرفين فلا يجري التحالف على أمر يمكن رفع الخصومة فيه بخيار أحد المتنازعين، وكذلك لا يصار إلى اليمين إذا كان المستحلف لو أقر لا ينفذ إقراره،

 مثال على ذلك: الوكيل بقبض الدين لو ادعى عليه المديون الإيفاء إلى موكله أو ادعى إبراءه وأراد تحليف الوكيل أنه لا يعلم بهذا الإبراء لا يحلف؛ إذ لو أقر به لم يجرِ على موكله لأنه إقرار على الغير.

مثال آخر: أب طالب زوج ابنته البالغة ها بمهره المعجل وقال : ابنتي بكر في منزلي، وقال الزوج : دخلت بها ولم يبق لك حق القبض، والأب ينكر صُدِّق الأب لتمسكه بالأصل، ولا يحلف لأنه لا يعلم بدخوله عليها ، إذ لو أقر لم يجر عليها إقراره.

– ويشترط أيضاً أن يكون النكول عنها مفيداً للمدعي، فلو كان النكول فيها لا يفيد المدعي لا يستحلف المدعي عليه، من ذلك : لو ادعى نكاح امرأة هي في نكاح غيره ولا بينة للمدعي، فليس له تحليفها لأن نكولها لا يفيده بعد كونها ذات زوج، ولكن له أن يحلف زوجها على العلم بأنها مطلقة من آخر، فلو حلف انقطعت الخصومة وإن نكل صار مقراً ببطلان نكاحه فتحلف حينئذ هي على البتات، فإن نكلت فهي للمدعي .

– يجب أن يكون التحليف على المعلوم ولا تحليف على حق مجهول، فلو ادعى أحد الشريكين على الآخر خيانة مبهمة لم يحلف لأن الجهالة كما تمنع قبول البينة تمنع الاستحلاف إلا في مسائل يجري فيها التحليف على مجهول،

منها: إذا اتهم القاضي وصي اليتيم، أو إذا اتهم متولي الوقف، فإنه يحلفهما نظراً لليتيم والوقف

ـ ومنها الوصية والإقرار والإبراء، فيجري فيها التعليق على مجهول. وقد نقل العلامة الحموي في حاشيته على الأشباه عن الخانية أن دعوى الوصية المجهولة لا تسمع ولا يستحلف عنها الخصم. وهذا خلاف ما نقله في رد المحتار عن معراج الدراية في سماع دعوى الوصية المجهولة.

تنبيهات :

الأول: يحلف المسلم بالطلاق في حالة واحدة فيما لو ادعت امرأة على رجل نكاحها وأنكر، فإنه يحلف بالله ما هي زوجة له، وإن كانت زوجة له فهي طالق بائن، وقد حُلف بالطلاق لجواز أن يكون كاذباً في الحلف، فلو لم يحلف بالطلاق تبقى المرأة معلقة لا ذات بعل ولا مطلقة، فلا تتمكن من التزوج بآخر لأن جحود النكاح ليس بطلاق

الثاني: أن اليمين إذا توجهت على الخصم، فإن كان ما يحلف عليه فعل نفسه حلف على البتات والجزم، وإن كان فعل غيره حلف على العلم إلا إذا كان يتصل به فيحلف على البتات، فلو ملك عيناً بالإرث فادعاه عليه آخر فأنكر يحلف على العلم، ولو ملكه بهبة فإنه يحلف على البتات؛ لأن الوارث نائب عن المورث والنيابة لا تجري في الحلف ليحلف بخلاف الموهوب له فإنه أصل بنفسه لا نائب غيره .

 الثالث : إن الشهادة قد تقام حسبةً على طلاق المرأة والوقف، فهل يجري فيهما التحليف حسبة؟

حكي قولان، والظاهر أن رواية التحليف أصح وأولى، بمعنى أنه إذا لم يتم نصاب الشهادة أو تم لكن الشهود لم يعدلوا وطلبوا يمين الزوج أو من في يده عقار الوقف، لا أن معناه ان القاضي له أن يجلب الزوج أو من في يده عقار الوقف ويحلفه من غير طلب أحد كما ظنه بعض قضاة العصر؛ لأن الواحد لا يصلح خصماً وقاضياً حتى نصوا أن شاهد الحسبة لا بد أن  يدعي بما شهد به .كذا في رد المحتار .

 الرابع : لو ادعى على آخر ديناً فحلف المدعى عليه بطلاق زوجته أنه ليس له عليه دين، فبرهن بعد ذلك المدعي أن عليه كذا من الدين، فهل يحنث المدعى عليه أم لا؟

الفتوى على أنه إذا ادعاه بلا سبب وبرهن عليه يظهر كذب الحالف، ولو ادعاه بسبب وبرهن على السبب لا يظهر كذبه بإقامة البينة عليه، كذا في نور العين .

قال صاحب الدرر : لا يظهر كذب الحالف عند إقامة البينة على السبب ثم قال : إنه الصواب وعزاه إلى الزيلعي .

قال الزيلعي : إن عدم ظهور كذبه مطلقاً بإقامة المدعي البينة هو الصواب؛ لأن البينة إن قامت على السبب فالأمر ظاهر، وإن قامت من غير بيان السبب فلا شك في أنها مستندة إلى ما عاينته عند التحمل من السبب، وإن جزمها عند الأداء بقيام الحق مبني على الاستصحاب وعلى كون الأصل بقاء الحق بعد ثبوته؛ إذ الإحاطة علماً ببقائه وقيامه للحال وعدم عروض إيفاء أو أداء عليه غير ممكنة غالباً فهي مستندة في جزمها بقيام الدين عند الأداء إلى ما يفيد الظن، فيكون حينئذ من قبيل التزام ما لا يلزم .

الخامس : إن صلاحية المدعي للخصومة تختلف وتتغاير، فتارة يكون له صلاحية إقامة البينة وعند عجزه عن إقامتها يكون له صلاحية استحلاف الخصم وهذا هو الغالب في الخصومات .. وتارةً يكون للمدعي صلاحية إقامة البينة لإثبات مدعاه وعند عجزه عن إقامتها فليس له صلاحية استحلاف خصم،

من ذلك: لو ادعى على الوصي ديناً من تركة الموصي فأنكر الوصاية، فإن أقام المدعي البينة على الوصاية فبها وإلا فليس له استحلافه، ومنها: لو اشترى عقار الصغير الذي تحت ولايته فادعاه آخر بالشفعة، واختلف الشفيع مع ولي الصغير في الثمن، فادعى الشفيع مبلغاً وادعى الولي أكثر منه، وعجز الشفيع عن إقامة البيئة فطلب يمين الولي فإنه لا يحلف .  .

وتارة يكون للمدعي صلاحية استحلاف الخصم وليس له صلاحية إقامة البينة،

 من ذلك : لو ادعى على آخر مالاً إرثاً عن أبيه وبأنه ابنه ووارثه، أو استحلف على العلم بذلك فنكل ثم أنكر المال، فللمدعي أن يحلّفه على المال؛ لأن الأصل أن المدعى عليه خصم ثبتت معه الخصومة بإقرار أو بنكول عن اليمين والإقرار حجة قاصرة والنكول في حكمه، ولا يملك المدعي إقامة البينة لأنها حجة متعدية وخصومته قد ملكها بحجة قاصرة فلا يملك بها ما فوقها، لأن الشيء يستتبع ما هو فوقه .

مثال آخر : لو ادعى على آخر أنه وصي فلان وأنه يطالبه بما للموصى عليه، فأقر المدعى عليه بالوصاية وأنكر المال فاستحلف فنكل، ثم أنكر المال، فإن المدعي والحالة هذه يكون خصماً في تحليفه على المال لا في إقامة البينة حيث إن الخصومة ثبتت بإقرار الوصاية ..

وتارةً يكون للمدعي صلاحية حلف اليمين والبينة فيكون القول قوله بيمينه والبينة بينته ولا يقبل من خصمه يمين ولا بينة، كما لو ولدت لأقل من ستة أشهر من وقت النكاح وقالت ولدت لستة أشهر، فالقول قولها لأنها ادعت أمراً تملك إنشاءه في الحال، فالقول لها بلا يمين والبينة بينتها .

وكذلك الحال في الأمناء فإن القول في كل أمانة للأمين مع يمينه والبينة بينته. وكذا لو شرط على الظئر الإرضاع بلبنها ثم اختلفا فقالت أرضعته بلبني وقال بلبن شاة، فالقول قولها، ولو أقاما بينة فبينتها أولى. كذا في معين الحكام.

 السادس: كثيراً ما يختلف الفقهاء في الدعاوى في تعيين المدعي والمدعى عليه لالتباس كل منهما بالآخر، فقد وضعوا لذلك بعض الضوابط منها :

– المدعي إذا تَرَك تُرِك، والمدعى عليه بخلافه .

-المدعي لا يستحق إلا بحجة والمدعى عليه يستحق بقوله من غير حجة.

– المدعي من يلتمس غير الظاهر، والمدعى عليه من يتمسك بالظاهر.

وسائل الإثبات التي أقرها الفقه الإسلامي ثمانية وسائل وهي 

١ – الشهادة :

وهي إخبار الشخص بحق للغير على الغير بلفظ أشهد وبصيغة المضارع؛ لأنها تتضمن المشاهدة الحقيقية في الماضي والإخبار جزماً في الحاضر،

ويشترط لها شروط متفق عليها بين الفقهاء وهي: إسلامه ورشده وحريته وبصره ونطقه وعلمه بالمشهود به وعدالته وعدم إقامة الحد عليه بقذف، وعدم وجود تهمة بقرابة أو خصومة أو عداوة أو شراكة)،

ويوجد شروط مختلف بها كإكمال الشهادة بيمين المدعي عند الشافعية، وهذا ثابت بحديث موقوف عندهم رواه أبو داود والترمذي منسوخ عند الحنفية.

ونصاب الشهادة عند الحنفية أربعة من الرجال على الزنا،

أما باقي الحدود والقصاص وما سواهما من الحقوق تقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وتقبل شهادة النساء وحدهن فيما لا يطلع عليه الرجال كالولادة والبكارة وعيوب النساء.

وتجوز الشهادة على الشهادة فيما لا يسقط بالشبهة . ولا تجوز الشهادة بالتسامع من غير أن يراها الشاهد أو يقف عليها إلا في النسب والموت والولادة والنكاح وولاية القاضي وأصل الوقف.

۲ ـ الإقرار :

وهو إخبار الشخص بحق على نفسه لآخر، ويشترط فيه الإسلام والرشد وأهلية التملك وعدم الإكراه أو الهزل ، وأن يكون قبل الدخول في مرض الموت. وكل شيء جازت المطالبة به ويجوز الانتفاع به وتقع عليه الحيازة ويملك المقر إنشاءه جاز الإقرار به .

3– اليمين :

ولا تنعقد إلا بالقسم بالله تعالى لقول النبي صلى الله عليه وسلم : «ألا إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم ، من كان حالفاً فليحلف بالله أو ليصمت» [رواه الستة ما عدا النسائي]،

وقوله صلى الله عليه وسلم : «من حلف بغير الله فقد أشرك»، وفي رواية: «فقد كفر» [أبو داود والترمذي].

وهي على أنواع مختلفة:

أ – – يمين المدعى عليه

التي يوجبها القاضي بناء على طلب المدعي وتسمى اليمين الدافعة، لأنها تدفع ادعاء المدعي، وتسمى الرافعة لأنها ترفع النزاع وتسقط الدعوى، وتسمى الحاسمة لأنها تحسم النزاع، وتسمى الواجبة لوجوبها بنص الحديث : “اليمين على من أنكر،” وتسمى الأصلية لأنها المقصودة عند الإطلاق للنص المذكور .

ب ـ اليمين الجالبة

وهي التي يؤديها المدعي في إثبات حقه لعدة أسباب، إما لكونها يمين القسامة في القتل والجراح، أو لكونها من أيمان اللعان، وتسمى اليمين المردودة عند الأئمة الثلاثة لأنها تكون عند نكول المدعى عليه عن اليمين الأصلية، ويقابلها الحكم بالنكول عند الحنفية .

ج – يمين الاستظهار،

وتسمَّى يمين الاستيثاق ويمين الاستحقاق، ويسميها المالكية يمين القضاء ويمين الاستبراء، وهي التي يؤديها المدعي بناء على طلب القاضي لدفع الشبهة والريبة في الادعاء، وذلك من حالات استثنائية وظروف خاصة كالدعوى على الميت والغائب.

4- الكتابة:

لم يفرد الفقهاء الإثبات بالكتابة بفصل مستقل وإنما وضعوه تحت ألفاظ مختلفة وهي الصك والحجة والمحضر والسجل والوثيقة وكتاب القاضي إلى القاضي وديوان القضاء … و

الكتابة من أقدم الوسائل في حفظ العلوم والحقوق كما ورد في تدوين الكتب الدينية والقوانين عند الشعوب الغابرة .

 5 ـ القرينة :

وهي في اصطلاح الفقهاء ما يلزم من العلم بها الظن بوجود شيء آخر،

وهذه القرينة قد تكون بمثابة دليل قوي مستقل لا يحتاج إلى دليل آخر كالخلوة في استحقاق المهر عند الحنفية،

ووطء المرأة التي زفت إلى منزل زوجها، ونسبة الولد إلى الزوج بوجود الفراش وإذن البكر في زواجها بصمتها، و

براءة الرحم وخلوه من الحمل بوجود دم الحيض. وقد تكون بمثابة الدليل المرجح لما معها ومقوية له، كأن يتنازع الزوجان في متاع البيت الزوجي بأن يدعي كل منهما ملكيته ولم يستطع إحضار البينة، فما كان للرجال يُعطى للزوج وما كان يصلح للنساء يُعطى للزوجة، حيث إن العادة صلاحية كل نوع لصاحبه ولا عبرة لليد الحسية وهذا ما يعرف بالقرائن الحسية.

 ٦ – علم القاضي :

وهو العلم بحقيقة الواقعة وتفاصيل القضية، وقد اتفق الفقهاء على العمل بعلم القاضي في ثلاث حالات :

أ ـ ألا يقضي بخلاف علمه ولو مع البينة، فإذا علم بطلاق بائن مثلاً ولم تقم البينة على ذلك فلا يجوز له القضاء بنفقة زوجية قطعاً لأنه متيقن بطلان حكمه والحكم بالباطل حرام فيجب عليه أن يعتزل النظر بالدعوى أو يفوض غيره فيها ويكون شاهداً .

ب ـ إذا علم القاضي حالة الشهود عدالة أو فساداً، فيقبل العدل ويسمع شهادته ولا يطلب تزكيته ولا يقبل شهادة الفاسق ولا يسمع تعديله .

ج – فيما يحدث في مجلس المحاكمة فيستند القاضي في حكمه على ما ولا يحتاج إلى بينة، كأن يستمع القاضي الطلاق البائن من الزوج ثم سمع يدعي الزوجية فيمنعه القاضي من الاتصال بزوجته كما يمنعها من المطالبة بالنفقة.

7– معاينة القاضي :

وهي أن يشاهد القاضي بنفسه أو بواسطة نائبه محل النزاع لمعرفة حقيقة الأمر فيه، فهي دليل مباشر ويكون علمه الذي حصل من المعاينة كالعلم من البينة ومن الحلف والإقرار وهذا ليس قضاء بعلم القاضي، وذلك كما إذا رأى البنت التي لم تبلغ أن جسمها يتحمل الزواج فيأذن بتزويجها .

8– تقرير أهل الخبرة :

وهو الإخبار عن حقيقة الشيء المتنازع فيه بطلب من القاضي الموجه إلى أهل الاختصاص، ولا يشترط في أهل الخبرة عدد ولا ذكورة ولا عدالة .

إن قواعد الإثبات في الفقه الإسلامي تمتزج بالعقيدة ومبادئ السلوك، وهي نسيج بذاته لا أن تخلط بغيرها رجاء الحصول على مقاصدها، وأن يصح الاقتباس من بعض أحكامها كالأخذ بالشهادة دون البحث في شروطها الشرعية يطمس محاسنها ويضيع ثمراتها . [وسائل الإثبات للدكتور محمد الزحيلي (بتصرف)].

المواعيد بصور التعاليق تكون لازمة 

أي بأن كانت مصحوبة بأدوات التعليق الدالة على الحمل أو المنع فتكون لازمة لحاجة الناس إليها وما لم تكن فلا ولا يجب الوفاء بها قضاء.

وهذه القاعدة مأخوذة من الأشباه حيث يقول صاحبه: (لا يلزم الوعد إلا إذا كان معلقاً)،

وقد وردت في الفتاوى البزازية بالشكل الآتي : (المواعيد باكتساء صور التعليق تكون لازمة ) وهي قاعدة بمثابة فرع عن المادة التي جاء فيها : ( المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط).

وقد علل العلامة حيدر هذه القاعدة بأن إصدار الوعد بصيغة التعليق على شرط يوحي بالالتزام والتعهد.

ظاهر هذه القاعدة أنها مطلقة عامة في كل وعد أتى بصورة التعليق والحال خلافه، فإنهم لم يفرعوا عليها غير مسألتين في البيع والكفالة ولم يظهر بعد التتبع ثالث لهما، وهما :

ـ لو قال كفيل النفس : إن لم أوافيك بمديونك فلان غداً فأنا أدفع لك دينه، فلم يوافه به لزمه الدين، إلا إذا عجز عن الموافاة بغير موت المديون أو جنونه، أما لو عجز بأحدهما عن الموافاة به فالكفالة لازمة.

ـ لو باع عقاراً بغبن فاحش ثم وعد المشتري البائع بأنه إن أوفى له مثل الثمن يفسخ معه البيع، صح التعليق ولزم الوفاء بالوعد ، ويكون ذلك بيع وفاء اجتناباً لتغرير الموعود بعدما خرج الوعد مخرج التعهد ، أما لو تبايعاً بثمن المثل بيعاً باتاً ثم أشهد المشتري أن البائع إن دفع له نظير الثمن مدة كذا يكن بيعه مردوداً عليه ومقالاً منه فإن الإشهاد المذكور وعد من المشتري ولا يجبر عليه حيث كان البيع بثمن المثل ؛ لانتفاء التغرير بالوعد في ذلك البيع.  .

هذا بالنسبة لحكم الوعد في القضاء، أما في الديانة فالوعد على قسمين :

أ-  وعد نوى الواعد مخالفته والنكث فيه حين الوعد فهو آثم وحرام لما فيه من التغرير، كأن يقول لآخر : تزوج وأنا أدفع عنك مهرك وهو ينوي أن لا يدفع عنه شيئاً .

ب – وعد نوى الواعد البر فيه ثم جد له ما صرفه أو منعه من البر فيه، فإنه لا يأثم بالخُلف قياساً على اليمين، فقد ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم قوله : «إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيراً منها إلا أتيت الذي هو خير وتحلَّلتها»، وهو أداء الكفارة، فكذلك الوعد هذا إذا كان الوعد مجرداً، أما إذا كان بصيغة التعليق أو الالتزام كان الوعد ملزماً في القضاء. .

وفي الاجتهاد المالكي أربعة آراء فقهية حول لزوم الوعد بالعقد وعدم لزومه قضاء، والمشهور من هذه الآراء أنه يعتبر الوعد بالعقد ملزماً للواعد قضاءً إذا ذكر فيه سبب ودخل الموعود تحت التزام مالي بمباشرة ذلك السبب بناء على الوعد، كما لو وعد شخص آخر بأن يقرضه مبلغاً من المال من بسبب عزمه على الزواج ليدفعه مهراً، فتزوج الموعود ثم نكل الواعد عن القرض، فإنه يجبر قضاء على تنفيذ وعده وهذا وجيه، فإن المالكية يبنون الالتزام بالوعد على فكرة دفع الضرر الحاصل للموعود من تغرير الواعد، وهو أوجه من الاجتهاد الحنفي الذي يبني الإلزام على الصور اللفظية للوعد، أهي تعليقية أم غير تعليقية، فإن التعليق وعدمه لا يغير شيئاً من حقيقة الوعد.

بناء على ما مر يقترح الأستاذ مصطفى الزرقا رحمه الله صيغة جديدة لهذه القاعدة كما يلي : المواعيد إذا صدرت بصورة تشعر بالالتزام فإنها تكون ملزمة للواعد.  .

الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل

لأن من لا يملك التصرف بشيء لا يملك الأمر به ، وهذه القاعدة نتيجة وأثر وتفسير لمعنى نفي الجواز في المادة  (لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه) ، والمنع مؤدَّاه بطلان الممنوع وعدم ترتب أي أثر عليه.

وبطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير له ثلاثة شروط :

١ ـ أن يكون المأمور بالغاً عاقلاً ،

۲ – ألا يكون الأمر مجبراً للمأمور

٣ – ألا يكون المأمور عالماً بأن الأمر يأمر في غير ملكه.  وقد زاد العلامة حيدر شرطاً رابعاً : ألا يكون للآمر ولاية على المأمور.

وأضاف الدكتور أحمد الحجي الكردي شرطاً خامساً وهو:

أن يكون الأمر بغير حق، فإذا كان أمراً بحق كان صحيحاً تترتب عليه آثاره وليس باطلاً، مثال ذلك : لو كان للآمر شريك فيأمره بوفاء دينه فيفعل فإنه يرجع عليه بما وفاه عنه لأن أمره كان بحق لوجود الشركة التي تتضمن الوكالة.

ولا يلزم لأجل بطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير أن يكون ملك ذلك الغير قائماً حين الأمر، بل يكفي أن يكون قائماً حين التصرف، ،، فلو قال شخص لآخر: إن مت فادفع كذا من تركتي إلى فلان وهو غير وارث فدفعه إليه ضمن.

ولو أخبر شخص أنه وصي الميت على تركته فأمر غيره أن يعمل بتركة الميت بطريق المضاربة ففعل وضاع المال، ثم لم تثبت وصايته، فالذي عمل بالمال ضامن لعدم صحة أمر الأمر ولا يضمن الأمر لأنه لم يضع يده على المال.

والسبب بجعل العهدة في المأمور به على المأمور بالتصرف لأنه العلة المؤثرة والأمر مر سبب والأصل إضافة الأحكام إلى العلل المؤثرة لا إلى الأسباب المفضية إليها ولأن أمر الأمر إذا كان كذلك لا يجاوز أن يكون مشورة وهي غير ملزمة للمأمور ولا تصلح سبباً لتبرير عمل المأمور.

ويستثنى من إطلاق هذه القاعدة ما إذا كان المأمور معذوراً في الفعل، كأن يأمر صغيراً غير مميز بإتلاف مال إنسان فإن الضمان على الأمر لا على المتلف لعدم الإرادة من هذا الصغير .

ويستثنى أيضاً ما إذا لم يكن المأمور عالماً بأن المال المأمور به لغير الأمر أو أوهمه الأمر بإنه له كما إذا قال له : اذبح لي شاتي هذه، وهي ليست له، فإن الضمان على الأمر لا على الذابح المعذور في فعله، حيث الأمر أضاف الشاة لنفسه في الأمر ولصاحب الشاة تضمين المأمور، وللمأمور أن يرجع على الأمر بما ضمن لتغريره إياه.