1- مفهومها:

قد يقدم الشريك حصة عينية في رأسمال الشركة، والحصة قد تتناول العقار أو أموالاً منقولة كتقديم سيارة أو آلات معينة أو أثاث متجر أو بضائع، كما قد تكون الحصة ما معنويا كبراءة اختراع أو علامة تجارية أو رسم أو نموذج صناعية أو ترخيص إداري أو محل تجاري بكافة عناصر المادية.

ويجب أن يكون تقديم الشريك للحصة العينية واضحة وصريحا في عقد الشركة وأن يثبت انصراف نيته إلى تقديمها كحصة في عقد الشركة، ويجب أن لا يخضع ذلك لتقدير قاضي الموضوع الذي يستدل على رأيه من قرائن وظروف كل نزاع على حده.

2- انتقال الحصة للشركة:

تقدم الحصة العينية للشركة إما بقصد التمليك أو لتنتفع بها.

أ – تقديم الحصة العينية على وجه التمليك :

إذا قدمت الحصة العينية على سبيل التمليك، فإنها تخرج نهائياً من ملكية صاحبها لتدخل في ذمة الشركة، وتصبح جزءاً من الضمان العام لدائني الشركة يجوز لهم الحجز عليها.

كما يجوز للشركة ذاتها التصرف فيها.

وعندما تقدم الحصة على سبيل التمليك فإن أحكام عقد البيع هي التي تطبق.

وبالتالي على الشريك استيفاء جميع الإجراءات التي يتطلبها المشرع لنقل الحق العيني المقدم كحصة حتى يمكنه الاحتجاج به في مواجهة الغير.

فإذا كانت الحصة المقدمة عقاراً وجب نقل ملكيته لدى مديرية المصالح العقارية.

أما إذا كانت عنصراً من عناصر الملكية الصناعية فيتوجب نقل الحق بها لدى مديرية حماية الملكية وشهر هذا الانتقال بجريدة المديرية.

وعندما تكون الحصة العينية عبارة عن متجر وجب تسجيل ذلك في سجل المتجر ونشر خلاصة عن هذا التصرف في صحيفة يومية تصدر في مكان تسجيل المتجر أو في العاصمة لكي يستطيع دائنو مقدم المتجر حصة في الشركة ممارسة حقوقهم بقيد ديونهم خلال عشرة أيام من آخر إجراء من إجراءات النشر، وعندها تصبح الشركة ملزمة بالتضامن مع مقدم المتجر بتسديد الديون المصرح عنها (مادة 2/92 تجارة).

وبالمقابل أجاز المشرع لكل شريك غير الشريك مقدم الحصة أن يطلب إبطال الشركة أو فسخها وذلك خلال خمسة عشر يوما من تاريخ انقضاء مهلة العشرة أيام المقررة لقيد الديون (مادة 2/92 تجارة)، فإذا لم يقض بالبطلان أو الفسخ كانت الشركة مسؤولة بالتضامن مع صاحب المتجر عن وفاء الديون المقيدة في سجل المتجر مادة 3/92 تجارة).

وعليه فإن اتباع إجراءات التسجيل والشهر عند تقديم الحصة العينية للشركة على وجه التمليك، وإن كان يشبه البيع من حيث إجراءاته وتبعة الهلاك وضمان الاستحقاق والعيوب، إلا أنه في الحقيقة ليس بمثابة بيع تماماً، لأن البيع يفترض نقل ملكية شيء مقابل ثمن نقدي، في حين أن نقل ملكية الحصة للشركة يقابله حق مقدمها الاحتمالي في تقاضي نصيب من الأرباح التي قد تسفر عنها الشركة ونصيب من موجوداتها عند حل الشركة أو تصفيتها.

 لذلك فإن الشريك مقدم الحصة لا يتمتع بامتياز البائع بسبب المبالغ التي قد تلتزم بها الشركة تجاهه.

 ب – تقديم الحصة العينية على وجه الانتفاع:

قد تكون الحصة العينية التي يقدمها الشريك مجرد الانتفاع بمال معين بالذات مع احتفاظه بملكيته. في مثل هذه الحالة “فإن أحكام الإيجار هي التي تسري في كل ذلك” (مادة 2/479 مدني).

فتبقى ملكية الحصة للشريك، وليس للشركة أن تتصرف فيها، كما لا يجوز لدائنيها توقيع الحجز عليها.

 وإذا هلكت الحصة تحمل الشريك تبعة هلاكها إذا لم تكن الشركة هي من تسببت بهذا الهلاك، وعندئذ تبرأ الشركة من التزامها برد الحصة إلى الشريك عند انحلالها أو تصفيتها.

وإذا ظهر عيب في الحصة يحول دون الانتفاع بها أو صدر تعرض من الشريك أو من الغير، التزم الشريك بالضمان تجاه الشركة.

وطالما كانت الحصة مقدمة إلى الشركة على سبيل الانتفاع فإنها تلزم برد العين ذاتها إلى الشريك بعد انتهاء مدة الشركة.

وأيا كانت صورة تقديم الحصة العينية للشركة على سبيل التمليك أو الانتفاع، يجب تقدير قيمتها فور تقديمها حتى يتحدد نصيب كل شريك في رأس المال.

وقد وضع المشرع قواعد وقيود خاصة لهذا التقدير ولاسيما في الشركة المحدودة المسؤولية والشركة المساهمة وذلك تلافياً للمبالغة في قيمة الحصص العينية خشية الإضرار بالدائنين، حيث يعتبر رأس المال هو الضمان العام للدائنين.

بما أن الشركة هي عبارة عن عقد فإنه لابد من أن تستوفي الأركان الموضوعية العامة في العقود (الفرع الأول من الرضا والمحل والسبب، بالإضافة إلى الأركان الموضوعية الخاصة الفرع الثاني)، التي تميزها عما قد يشبهها من عقود أو أنظمة قانونية.

الأركان الموضوعية العامة للشركات

الأركان الموضوعية العامة لعقد الشركة هي نفس الأركان التي لا تستقيم بقية العقود الأخرى بدونها. وتتمثل هذه الأركان في الرضا والأهلية والمحل والسبب.

1- الرضا :

يشترط لانعقاد الشركة رضاء الشركاء بها، فالرضا يعد بمثابة الركن الأول الانعقاد العقد، إذ لا يمكن أن نتصور أن تنشأ رابطة عقدية دون أن تستند إلى رضاء أطرافها.

 ويجب أن ينصب هذا الرضا على شروط العقد جميعاً، أي على رأس مال الشركة وغرضها ومدتها وطريقة إدارتها وغير ذلك من الشروط.

 ويشترط في الرضا أن يكون سليمة صحيحا خالية من كل عيب، أي غير مشوب بغلط أو تدليس أو إكراه، وإلا كان العقد قابلا للإبطال لمصلحة من شاب العيب رضاه.

المطلب الأول – الغلط

يجعل الغلط العقد قابلا للإبطال إذا كان جوهرية يبلغ حداً من الجسامة بحيث يمتنع معه المتعاقد عن إبرام العقد لو لم يقع في هذا الغلط (مادة 122 مدني)، وعليه يكون عقد الشركة قابلاً للإبطال إذا وقع الغلط في شخص الشريك وكانت شخصيته محل اعتبار في العقد كما هو الحال في شركات الأشخاص.

 وكذلك يكون العقد قابلاً للإبطال إذا تعاقد أحد الشركاء على اعتبار أنه شريك موص في شركة توصية مع أن العقد شركة تضامن، لأن التزامات الشريك تتوقف على نوع الشركة.

أما إذا لم يكن الغلط قد انصب على السبب الرئيسي في التعاقد، أو لم يكن هو الباعث إلى التعاقد فلا يعد جوهرية ولا يؤثر بالتالي على صحة العقد، كالغلط في تقدير قيمة الحصص الملتزم كل شريك بتقديمها أو في احتمالات نجاح الشركة في أعمالها

المطلب الثاني: التدليس :

يجوز إبطال عقد الشركة التدليس إذا كان هو الدافع إلى التعاقد (مادة 126 مدني)، وكثيراً ما يقع التدليس في الاكتتاب بأسهم شركات المساهمة، ولكن يشترط أن يكون التدليس صادرة من أحد الشركاء على شريك آخر، أو من المؤسسين على المكتتبين، أما إذا صدر التدليس من الغير ودون أي تدخل من الشريك الآخر فليس من حق الشريك المدلس عليه أن يطلب إبطال عقد الشركة، ما لم يثبت أن المتعاقد الآخر كان يعلم به عند إنشاء العقد (مادة 127 مدني).

فإذا فشل في إقامة الدليل على ذلك، بقي عقد الشركة صحيحاً واقتصر حق الشريك المدلس عليه على مجرد مطالبة المدلس بالتعويض.

المطلب الثالث: الإكراه:

يعد الإكراه نادر الوقوع عند إبرام عقد الشركة. ومع ذلك فإن الإكراه بنوعية المادي والمعنوي، هو سبب من أسباب بطلان عقد الشركة، على أنه يشترط في الإكراه ليكون مبطلا لعقد الشركة:

 1- أن يكون صادرة عن أحد المتعاقدين، أو عن شخص ثالث، بشرط أن يثبت المكره أن المتعاقد الآخر كان يعلم أو كان من المفروض حتماً أن يعلم بهذا الإكراه (مادة 129 مدني).

 2 – أن تكون الرهبة الناتجة عن الإكراه قائمة على أساس، كأن تصور ظروف الحال للطرف الذي يدعي الإكراه أن خطر جسيمة محدقا يهدده هو أو غيره في النفس أو الجسم أو الشرف أو المال.

ويراعى في تقدير الإكراه جنس من وقع عليه هذا الإكراه، وسنه، وحالته الاجتماعية والصحية، وكل ظرف آخر من شأنه أن يؤثر في جسامة الإكراه (مادة 128 مدني).

2- الأهلية

فما يتعلق بالأهلية لا بد من التمييز بين الشخص الطبيعي وبين الشخص الاعتباري .

 الشخص الطبيعي:

يجب أن يكون الرضا في عقد الشركة صادرة عن ذي أهلية.

 والأهلية اللازمة لإبرام عقد الشركة هي أهلية التعاقد، أي أهلية الرشيد البالغ من العمر ثماني عشرة سنة ميلادية كاملة، ومتمتعة بقواه العقلية، ولم يحجر عليه (مادة 46مدني).

وعلى ذلك لا يجوز للقاصر دون سن الثامنة عشرة أن يبرم عقد شركة مع آخرين، وإلا كان عقد الشركة باطلاً بطلاناً نسبياً لا يتمسك به إلا القاصر وحده، ذلك أن هذا البطلان مقرر لمصلحته، طالما أن هذا التصرف يدور بين النفع والضرر (مادة112 مدني).

على أنه إذا بلغ الصبي المميز الخامسة عشرة من عمره وأذن له في تسلم أمواله لإدارتها، أو تسلمها بحكم القانون، فإن هذا الإذن في الاتجار لا يكفي لوحده لجعله أهلا للدخول في شركة تضامن أو توصية كشريك متضامن، لأن مخاطر اكتساب صفة الشريك المتضامن أكبر من مجرد مباشرة التجارة، لأنه يكون مسؤولا مسؤولية شخصية وتضامنية عن التزامات الشركة.

 ولابد من الحصول على إذن خاص وصريح من الولي أو الوصي أو المحكمة لإبرام عقد الشركة.

على أن تصرف القاصر المأذون له يعد صحيحا إذا لم يكن دخوله في الشركة يكسبه صفة التاجر ويجعله مسؤولا عن التزامات الشركة مسؤولية غير محدودة.

 كأن يشتري حصة شريك متضامن في شركة توصية ويتفق مع شركائه على تحويل صفته من متضامن إلى موص؛ أو أن يدخل شريكا في شركة محدودة المسؤولية فعندئذ لا يشترط لذلك إلا توفر الأهلية العامة للتصرف، حتى ولو كان لهذا التصرف صفة العمل التجاري. وبالنسبة للأجانب الذين يشترط قانون بلدهم الحصول على إذن الزوج لتستطيع الزوجة القيام بالاتجار، فإن هذا الإذن العام بالاتجار لا يكفي لأن تدخل الزوجة شريكاً متضامناً في شركة تضامن أو توصية بل لابد من حصولها على إذن خاص بذلك.

كذلك لا يجوز للولي أو الوصي على القاصر أن يبرم عقد شركة أشخاص لمصلحة القاصر يكون فيها القاصر شريكاً متضامناً، لما يترتب على ذلك من اكتساب القاصر لصفة التاجر ومسؤوليته الشخصية والتضامنية عن التزامات الشركة.

 ومع ذلك يجوز للولي أو الوصي أن يوظف أموال القاصر بشراء أسهم له في شركة مساهمة لأنه بذلك لا يكتسب صفة التاجر وتكون مسؤوليته محدودة بحدود قيمة الأسهم التي يملكها في رأس مال الشركة.

وكذلك لا يجوز للأب أن يبرم عقد شركة مع ابنه الذي لا يزال خاضعة لولايته، وكذلك الأمر بين الوصي والقاصر إلى أن يبلغ القاصر سن الرشد، وقد روعي في هذا المنع درء فطنة إساءة استعمال السلطة وتغليب مصلحة الأب أو الوصي على مصحة الابن أو القاصر.

الشخص الاعتباري

إذا كان الشريك شخصاً اعتبارياً من القطاع الخاص كالشركة أو العام كالدولة أو إحدى الإدارات العامة، فلابد أن يكون من يبرم عقد الشركة هو النائب القانوني لهذا الشخص الاعتباري كمدير الشركة أو رئيس مجلس الإدارة.

وبالتالي فإن هذا النائب القانوني هو من يقوم بتمثيل الشخص الاعتباري في الشركة ويمارس حقوقه فيها.

3- المحل:

يجب أن يكون محل الشركة معينة في عقد الشركة وأن لا يكون مخالفة للنظام العام .

المطلب الأول – تحديده محل الشركة

هو المشروع المالي الذي اشترك من أجله أطراف العقد وخصصت له حصص الشركاء الذين يسعون لتحقيقه.

فهو موضوع النشاط الذي ستوجه إليه أموال الشركة.

ويجب أن يكون موضوع الشركة محددة، إذ لابد من تعيين موضوع الشركة تعيينا كافياً ( مادة 134 مدني). فلا يجوز إبرام شركة لممارسة التجارة من غير تحديد نوعها،

وهذا ما يحصل في الواقع العملي، عندما يعمد الشركاء إلى تحديد موضوع الشركة “بالتجارة العامة” أو بعدد من المشاريع المختلفة، بحيث تستطيع الشركة ممارسة أي واحد منها دون حاجة لتعديل عقدها أو الحصول على ترخيص جديد بتأسيسها في حال كانت الشركة من نوع المحدودة المسؤولية؛

في مثل هذه الحالة فإن العبرة تكون للنشاط الذي تمارسه الشركة فعلية وليس وفقا لما نص عليه عقد الشركة.

فإذا كان النشاط الفعلي للشركة يخرج عن نطاق موضوعها المحدد في العقد جاز لكل ذي مصلحة أن يأخذ بهذا الواقع.

وتظهر أهمية تعيين موضوع الشركة لتحديد صفة الشركة التجارية أو المدنية، بالنسبة الشركات الأشخاص، كما يظهر ذلك في تحديد شكل الشركة في شركات الأموال.

فتعاطي العمل المصرفي والتأمين مثلا محظور على الشركات محدودة المسؤولية، وبالتالي قد يتوقف شكل الشركة على تعيين موضوعها.

كذلك إذا تعاطت شركة مدنية مشروعا تجاريا، اكتسبت صفة التاجر وجاز شهر إفلاسها، تطبيقا لأحكام الصورية عامة.

 المطلب الثاني – أن يكون المحل مشروعاً

يجب أن لا يكون محل الشركة مخالفة للنظام العام أو الآداب العامة وإلا كانت الشركة باطلة بطلاناً مطلقا (مادة 136 مدني).

 فلا يصح أن تتكون شركة مثلاً بقصد الاتجار بالرقيق أو بالمخدرات أو بتهريب البضائع الممنوعة أو إدارة محال للدعارة، وإلا كانت الشركة باطلة بطلاناً مطلقاً، ويجوز التمسك بهذا البطلان ممن له مصلحة، ولا يزول هذا البطلان بالتقادم لأنه عيب دائم ومستمر.

كذلك يجب أن يكون محل الشركة ممكناً، أي قابلا للتحقيق وليس مستحيلاً في ذاته (مادة 133 مدني).

فإذا قام مانع يحول دون ذلك، كاحتكار صناعة الأسلحة مثلا، فيكون محل عقد الشركة في تصنيع السلاح الحربي مستحيل التحقيق ويشوبه البطلان، وتنقضي الشركة لأن نشاطها أصبح ممنوع قانوناً.

4- السبب:

 الأصل أنه يجب أن يكون للالتزام سبب وإلا كان العقد باطلا لعدم توفر السبب أو إذا كان السبب مخالفاً للنظام العام أو الآداب (مادة 137 مدني).

ويقصد بالسبب الباعث الدافع على التعاقد، ويتمثل الباعث في تحقيق غرض الشركة المتمثل في استغلال مشروع مالي معين.

 ويرى البعض بأن السبب يختلط بمحل العقد، بحيث يصبح المحل والسبب في عقد الشركة شيئا واحدا، وعلى ذلك إذا انصب محل عقد الشركة على استغلال غير مشروع، فإن العقد يلحقه البطلان لعدم مشروعية المحل والسبب في آن واحد.

 ويرى أستاذنا الدكتور جاك الحكيم : “بأن السبب غير المشروع يختلف عن المحل غير المشروع بأن المحل يكون غير مشروع بذاته لأن القانون يحظر حيازته أو التعاقد عليه كما هو حال موضوع الشركة إذا تعلق بتجارة الرقيق مثلا، أما الباعث غير المشروع، فقد يرد على محل مشروع ولكنه يستهدف تحقيق هدف غير مشروع لولاه لما أقدم صاحبه على التعاقد ويطلق على ذلك الهدف ” الباعث الدافع المؤثر للتعاقد”  

فتأسيس شركة لغرض مشروع صحيح بمحله. لكن إذا استهدف منه الشركاء تهريب النقد إلى الخارج أو تهريب البضائع، أضحى العقد غير مشروع إذا اشتركوا في تحقيق ذلك الهدف، لذلك أطلقت بعض القوانين بالمعنى المذكور “سبب العقد” لأنه يتناول المتعاقدين كافة.

ويعد البطلان الناجم عن السبب غير المشروع بطلاناً مطلقاً يجوز لكل ذي مصلحة التمسك فيه باستثناء المتعاقد الذي سعى لتحقيق الهدف المحظور وذلك عملاً بالقاعدة الرومانية القائلة: “ليس للمرء أن يتمسك بفعله الشائن”، وعليه فإذا استهدف أحد من الشركاء الشركة التي أسسها تلافي الحظر الذي يخضع إليه في تعاطي مهنة معينة (لسبق الحكم عليه مثلاً بجريمة ارتكبها خلافا لواجبات المهنة)، أمكن كل ذي مصلحة طلب الحكم ببطلان ذلك العقد، غير أنه تعذر ذلك على الشريك المذكور.

 ونشير إلى أن سبب الشركة هو غرضها وهو يختلف عن سبب التزام كل شريك والذي يتمثل في قصد الدخول في الشركة لتحقيق ربح واستثمار الأموال.

ويجوز أن يتعدد غرض الشركة مبدئيا، على أنه في هذه الحالة يجب أن يكون هناك ارتباط وتجانس بين أغراض الشركة عند تعددها.

كما يجوز أن يكون للشركة غرض أساسي وبعض الأغراض المساعدة أو المكملة لهذا الغرض الأساسي.

 وسبب جواز تعدد أغراض الشركة هو الفائدة العملية والاقتصادية خاصة وذلك عندما يكون الغرض الأساسي من إنشاء الشركة يحتاج إلى فترة معينة لتحقيق أرباح فتكون الأغراض الأخرى أو المكملة سريعة العائد للإنفاق على المشروع وتشجيع المساهمين على الاكتتاب.

نصت المادة 17 من قانون مكافحة الجريمة المعلوماتية على ما يلي:

( يعاقب بالحبس من ثلاثة أشهر إلى سنتين والغرامة من مئة ألف إلى خمسمائة ألف ليرة سورية، كل من أعاق أو منع قصداً، بأي وسيلة كانت، الدخول إلى منظومة معلوماتية أو الشبكة، أو عطلها أو أوقفها عن العمل، أو أعاق أو منع قصدة، بأي وسيلة كانت، الوصول إلى الخدمات أو البرامج أو المواقع الإلكترونية أو مصادر البيانات أو المعلومات عليها). 

و سنتناول الركن المادي والركن المعنوي لهذه الجريمة.

 أ- الركن المادي :

يتمثل النشاط الجرمي في جريمة إعاقة الوصول إلى الخدمة بمنع الولوج إلى منظومة معلوماتية أو إلى الشبكة الإنترنت أو شبكة الهواتف النقالة، وقد تتخذ الإعاقة صورة تعطيل أو إيقاف الخدمة كلية مثل وضع برمجيات تمنع المستخدم من الدخول إلى منظومة معلوماتية أو الإنترنت مطلقاً، أو قطع الاتصال كلياً، وقد يكون تعطيل الخدمة جزئياً كما هي الحالة عندما يتم منع أو حجب الوصول إلى أحد المواقع الإلكترونية، أو منع وصول رسائل البريد الإلكتروني إلى الجهة المقصودة.

ولم يشترط المشرع لارتكاب هذه الجريمة وسيلة معينة، فتتحقق هذه الجريمة مهما كانت الوسيلة الإلكترونية المستخدمة، فقد تتم الإعاقة عن طريق إتلاف البرمجيات أو تعديلها أو إلغائها أو محوها، وهذا ما دفع البعض إلى اعتبار أن هناك تداخل بين جريمة إتلاف المعلومات وجريمة إعاقة الخدمة، فتعديل المعلومات أو إلغائها أو محوها يعد من وسائل إتلاف المعلومات كما يعد من وسائل إعاقة الوصول للخدمة.

إلا أنه من الناحية العملية يمكن أن نميز بين هذين السلوكين، إذ أنه من الممكن أن يكون هناك إتلاف للمعلومات والبرامج دون أن يترتب على ذلك إعاقة الدخول إلى النظام، كما في حالة محو بعض الملفات التي يحتوي عليها النظام دون أن يؤثر ذلك على وظيفته، والعكس أيضأ صحيح.

 حيث يمكن أن يحدث إعاقة لنظام الحاسوب باستخدام وسيلة منطقية دون أن يترتب على ذلك إتلاف لأي من المعلومات أو البرامج التي يحتوي عليها، كما هو الحال عند إدخال برنامج يشكل عقبة تحول دون الدخول إلى النظام دون أن يؤدي ذلك إلى إتلاف أي من المكونات المنطقية للحاسوب.

ولعل هذا التميز ما دفع المشرع السوري إلى تجريم إعاقة الوصول للخدمة بنص خاص.

ولابد من الإشارة هنا أنه لا يدخل في تطبيق هذه المادة الحالات التي تكون بها إعاقة الخدمة ذات طابع مشروع، كحجب موقع إلكتروني تنفيذا لقرار قضائي أو تنفيذا للإجراءات التي تتخذها الهيئة الوطنية لخدمات الشبكة في الأحوال التي يخولها القانون ذلك.

ب- الركن المعنوي :

جريمة إعاقة الوصول إلى الخدمة جريمة مقصودة تتطلب توافر القصد الجرمي العام بعنصرية العلم والإرادة.

 فيجب أن يعلم الجاني بأنه يقوم بإحدى الأفعال الواردة بالمادة 17 التي من شأنها أن تؤدي إلى إعاقة الوصول إلى الخدمة، وأن تتجه إرادته إلى هذه الأفعال وإلى النتيجة الجرمية المتمثلة بحرمان المجني عليه من الدخول إلى منظومة معلوماتية أو إلى الشبكة.

 أما إذا تمت إعاقة الخدمة نتيجة خطأ الفاعل العرضي فينتفي القصد الجرمي وتنفي بذلك الجريمة برمتها.

ج- العقوبة:

عاقب المشرع على جريمة إعاقة الوصول إلى الخدمة بعقوبة جنحوية الوصف وهي الحبس من ثلاثة أشهر إلى سنتين والغرامة من مئة ألف إلى خمسمئة ألف ليرة سورية.

1-تكييف عقد الأمانة:

 إن تكييف العقد يعتبر من عمل محكمة الموضوع التي عليها أن تبحث عن الإرادة المشتركة للمتعاقدين دون الوقوف عند المعنى الحرفي للألفاظ، والمحكمة غير مقيدة بالوصف الذي يعطيه المتعاقدان الاتفاقهما، فالعبرة بالمقاصد و المعاني لا بالألفاظ والمباني.

فعندما تكشف المحكمة عن إرادة المتعاقدين فعليها أن تكيفها بعد ذلك التكييف القانوني الصحيح دون أن تتقيد بما يخلعه أطرافه عليه من وصف غير صحيح.

و المثال على ذلك أن عقد القرض ليس من العقود الائتمانية، فإذا أقرض شخص أخر مبلغا من المال، ولكي يضمن سداده اتفق مع المدين على تسمية العقد بالوديعة حتى يعاقب المدين إذا أخل بالتزامه، فإن هذا التكييف لا يقيد المحكمة التي لها أن تعتبر العقد قرضا، فلا تقوم تبعا لهذا جريمة إساءة الائتمان .

 إذن فالمقترض لا يعد مسيئا للائتمان إذا امتنع عن رد المبلغ في الميعاد المحدد، ولو كان ثابتا في الاتفاق بينه وبين المقرض أنه يحوز المبلغ على سبيل الوديعة.

 ولكن ألا يمكن اعتبار عقد القرض المخفي بعقد وديعة مشمولا بنص المادة 657؟

إذا عدنا إلى نص هذه المادة نلاحظ أنها نصت على كل من تصرف بمبلغ من المال أو بأشياء أخرى من المثليات سلمت إليه لعمل معين…”.

والعمل المعين هنا يتضمن الوكالة و المقاولة والنقل والخدمات المجانية، وبالتالي يستبعد من نطاق شمولها العقود التي لا تتضمن القيام بعمل معين كالوديعة.

 لذلك نرى أن عقد القرض المخفي بعقد الوديعة يدخل ضمن نطاق المادة 656، باعتبارها تشمل الأشياء القيمية والمثلية في آن واحد، ومنها النقود.

وكي تقوم جريمة إساءة الائتمان في هذه الحالة يجب أن تسلم النقود على وجه الوديعة وليس على وجه التصرف.

 فالتسليم في إساءة الائتمان يجب أن يكون للحيازة الناقصة وليس للحيازة التامة.

ومثالها أن يطلب شخص من أخر أن يودع لديه مبلغاً من المال لمدة معينة.

 فعقد الوديعة لا يعطي للمؤتمن سلطة التصرف بالمال، فإذا تصرف به اعتبر مسيئاً اللائتمان. بينما في عقد الوديعة الذي يخفي عقد قرض، فهذا عقد القرض يعطي للمدين صلاحية التصرف بالمال وإعادة قيمته حين انتهاء أجل القرض، لأن التسليم فيه ينقل الحيازة التامة.

نخلص بالنتيجة إلى أنه إذا ثبت للمحكمة أن العقد ليس من عقود الأمانة، فلا تصح إدانة المدعى عليه بإساءة الائتمان ولو بناء على اعترافه الصريح بأن العقد وديعة متى كان ذلك مخالفا للحقيقة.

 فعلى المحكمة في حالة القرض المستتر بوديعة أن تعطي الوصف الحقيقي للعقد في هذه الحالة باعتباره عقد قرض وليس عقد وديعة، واستبعاد شمول جرم إساءة الائتمان لهذه الفرضية. وبذلك استقر رأي الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية بأنه يجب على المحكمة الناظرة بدعوى متعلقة بجرم إساءة الأمانة أن تتأكد من أن المدعى عليه قد استلم المبلغ على سبيل الأمانة فإن لم يستلم المبلغ على سبيل الأمانة وإنما استلمه کدين شخصي فإن الركن الأساسي لجرم إساءة الائتمان، وهو كتم الأمانة ،ينتفي، والمحكمة إذا لم تتنبه و تتأكد من هذه النواحي تكون مرتكبة للخطأ المهني الجسيم .

وتكييف العقد وإعطاءه الوصف الصحيح من قبل محكمة الموضوع يخضع لرقابة محكمة النقض التي يكون لها الرأي النهائي في ذلك.

2- استبدال عقد الائتمان:

للطرفين مطلق الحرية في استبدال عقد بأخر، فالعقود كما تنشأ بالتراضي تنتهي كذلك به.

 فقد يتفق الطرفان على استبدال عقد الأمانة القائم بينهما بعقد أخر، فلا صعوبة في الأمر إذا استبدلاه بعقد أمانة أخر، كأن يكون العقد الأول إيجار فيحل محله عقد وديعة، لأن التصرف في المال محل العقد الجديد تقوم به جريمة إساءة الائتمان.

 أما إذا استبدل عقد الأمانة بعقد غير ائتماني، کاستبدال عقد الإيجار بعقد البيع، فلا تقوم جريمة إساءة الائتمان عند التصرف بالمال، لأن عقد البيع ينقل الحيازة التامة وليس الناقصة.

بيد أنه كي ينتج العقد الجديد أثره في عدم وقوع الجريمة لا بد من توافر شرطين:

. أن يكون الاستبدال جدياً. .

 أن يتم الاستبدال قبل وقوع الجريمة.

1- إثبات عقد الائتمان:

إن دعوى إساءة الائتمان هي دعوى جزائية ينظرها القاضي الجزائي بالرغم من أن عقود الائتمان هي عقود مدنية أو تجارية و العلة في اعتبارها دعوى جزائية مردها الاعتداء على ملكية المال المسلم بموجب العقد وليس مردها الإخلال بالتزامات العقد.

ومن المسائل الأولية التي يتوقف على حسمها تقرير ما إذا كانت هناك جريمة إساءة ائتمان أم لا، إثبات وجود أحد عقود الأمانة الثمانية التي حددها المشرع.

والقاعدة أن يطبق القاضي الجزائي قواعد الإثبات المدنية للتحقق من وجود عقد الأمانة وليس قواعد الإثبات الجزائية.

 وعلة هذه القاعدة أن كيفية الإثبات ترتبط بنوع الموضوع المطروح على القضاء لا بنوع القضاء المطروح عليه الموضوع” .

والفارق كبير بين نوعي قواعد الإثبات.

 ففي حين أن الإثبات في المسائل المدنية هو إثبات مقيد، يتطلب المشرع فيه أدلة أو وسائل إثبات من نوع خاص، واستبعاده قبول كل الوسائل، فإن الإثبات في المسائل الجزائية حر غير مقيد بوسائل أو أدلة إثبات محددة، بل يطلق المشرع فيها كافة وسائل الإثبات ويجعل الأمر في النهاية إلى قناعة القاضي الوجدانية.

إذن فالقاضي الجزائي، وإن كان حر ، في المسائل الجزائية، في تكوين قناعته من أي دليل يطرح أمامه طبقا لمبدأ القناعة الوجدانية الذي يقوم عليه الإثبات في المسائل الجزائية، إلا أنه في خصوص إثبات المسائل الفرعية غير الجزائية فإن عليه أن يتبع قواعد الإثبات الخاصة بتلك المسائل.

وتطبيقاً لذلك قضت محكمة النقض السورية بأنه “يجب في جريمة إساءة الائتمان إثبات عقد الأمانة أولاً بالوسائل المدنية، أما الجريمة نفسها والتصرف بالأمانة فيمكن إثباتها بكل أنواع الإثبات ” .

 2- بطلان عقد الائتمان:

إن بطلان العقد لا يؤثر على وقوع جريمة إساءة الائتمان، لأن القانون لا يعاقب على الإخلال بتنفيذ العقد في ذاته وإنما يعاقب على الاعتداء على ملكية الشيء المسلم بمقتضى العقد، فإذا كان العقد باطلاً فلا يؤثر بطلانه على حق المجني عليه في ملكية الشيء المختلس أو المتصرف به.

ويستوي أن يكون البطلان نسبياً أو مطلقاً.

 فبطلان عقد الإيجار أو الوكالة لنقص في أهلية المؤجر أو المستأجر أو الأصيل أو الوكيل، أو لعيب في إرادة أحدهما، لا يحول دون اعتبار التسليم منتجاً.

 وكذلك الشأن بالنسبة لبطلان العقد لعيب في شكله أو لعدم مشروعية سببه، فالتسليم الناشئ عن هذا أو ذاك يعتد به قانونا إذا كان حاصلا على سبيل الأمانة.

وتطبيقا لذلك، فإن جريمة إساءة الائتمان تقوم في حق من سلمت إليه أموالا لاستغلالها في لعب قمار، أو ليشتري بها مخدرات لحساب مالكها، أو ليدفعها نيابة عن مالكها كرشوة لموظف، أو ليستأجر بها مسكنا يدار للدعارة، فاختلس المال لنفسه.

الوكالة عقد يلتزم بمقتضاه الوكيل بأن يقوم بعمل أو بجملة أعمال قانونية لحساب الموكل (المادة 665 من القانون المدني).

والعمل القانوني هو ما يميز عقد الوكالة عن عقد المقاولة.

فعندما يكون موضوع العقد عملاً قانونياً يجريه الوكيل الحساب الموكل، كالبيع والشراء والتأجير والاستئجار والرهن والدفاع في دعوى قضائية، نكون أما عقد وكالة.

أما عندما يكون موضوع العقد عملاً مادياً، كالخياطة و تنظيف الثياب وتمديد الكهرباء، نكون أما عقد مقاولة وليس وكالة.

والوكالة التي تقوم بها إساءة الائتمان هي تلك التي تفترض تسلم الوكيل لشيء بصفته هذه لكي يستعمله لحساب موكله ولمصلحته أو لكي يعيد تسليمه عيناً إلى الموكل فيما بعد.

فيعتبر مسيئاً للائتمان إذا استولى على هذا الشيء الذي اؤتمن عليه والذي سلم إليه بصفته وكيلاً.

كما أن الجريمة تقوم في حق الوكيل إذا استولى على مزايا مالية الت إليه بناء على الوكالة وكان مالها إلى الموكل .

كأن يبيع الوكيل مال موكله بسعر يزيد على السعر الذي حدده له الموكل، ويستولي لنفسه على الزيادة.

أما الإخلال بأي التزام أخر غير الاستيلاء على الشيء فلا تقوم به جريمة إساءة الائتمان، إذ لا يكفي لقيامها إهماله أو تقصيره أو حتى خروجه عن نطاق وكالته .

وتطبيقا لذلك إذا كلف الموكل وكيله بشراء أو بيع شيء لحساب موكله فاشتراه بثمن أعلى من ثمن المثل أو باعه بثمن أقل من ثمن المثل لا يعد مسيئا للائتمان.

على أنه يشترط أن لا يكون في خروج الوكيل عن نطاق الوكالة اعتداء على ملكية الموكل للمال محل الوكالة ، كأن يحصل من شراءه للشيء بثمن أعلى من ثمن المثل، أو من بيعه بثمن أقل من ثمن المتل، على الفرق في السعر بناء على اتفاق مسبق مع البائع أو الشاري، فيعتبر في هذه الحالة مرتكبا لجريمة إساءة الائتمان.

ويستوي لقيام جريمة إساءة الائتمان أن تكون الوكالة تعاقدية، أو قانونية وكالة الولي والوصي و القيم، أو أن تكون قضائية كوكالة مصفي الشركة أو وكيل الدائنين.

ويستوي أن تكون الوكالة مجانية أو مأجورة، صريحة بعقد أم ضمنية كالوكالة بين الشركاء، عامة أم خاصة.

ويستوي أن يكون عقد الوكالة صحيحة أو أن يكون باطلا لمخالفته النظام العام أو الآداب العامة أو القانون، فيرتكب الوكيل بناء على هذه الوكالة إساءة ائتمان إذا استولى على الأموال التي سلمت إليه بصفته هذه.

وتطبيقا لذلك فإن مدير الشركة الباطلة يرتكب إساءة الائتمان إذا اختلس أموال هذه الشركة. ويستوي أيضاً أن يكون محل الوكالة مالا قيمياً أو مثلياً.

فيخضع الوكيل الذي يستولي على المال الحكم المادة 656 إذا كان المال قيمية، ولحكم المادة 657 إذا كان المال مثلياً .

وبناء على ذلك إذا اختلس الوكيل المنقول القيمي الذي سلم إليه لبيعه لحساب موكله طبق عليه النص الأول، أما إذا اختلس النقود الذي دفعت إليه ثمنا لهذا المنقول طبق عليه النص الثاني. وتنقضي الوكالة بوفاة الموكل أو الوكيل أو بعزل الوكالة.

فإذا كانت الوكالة قد انقضت بوفاة الموكل فإن الوكيل يعتبر مسيئا للائتمان إذا استولى على أشياء كانت قد سلمت إليه قبل وفاة موكله، أما ما يتسلمه بعد الوفاة فلا يصلح موضوعا لارتكاب هذه الجريمة، إذ لم يعد للوكالة وجود فلا يعتبر متسلمة شيئا بناء عليها، ولكنه قد يعد مرتكبا لجرم الاحتيال إذا كان قد تسلم شيئا بصفته وكيلا، تلك الصفة التي أصبحت كاذبة.

أما في الحالة التي تقضي بها الوكالة بوفاة الوكيل، فإن وارثه يخلفه في التزامه بالمحافظة على ما كان يحوزه الحساب موكله.

وتطبيقاً لذلك فإن الوارث الذي يعلم أن مورثه كان يحوز مالاً لحساب موكله فيختلسه يعتبر مسيئا اللائتمان.

أما في الحالة التي تقضي بها الوكالة بعزل الوكيل، فإذا اختلس ما كان في حيازته قبل عزله فهو مسيء للائتمان، أما إذا تسلم ما بعد عزله متذرعاً بوكالته السابقة فهو محتال لأنه استخدم صفة أصبحت كاذبة .