لائحة استئناف على حكم قضي برد الدعوى في مواجهة البنك البائع

لإقامتها على غير ذي صفة

فضيلة رئيس وأعضاء محكمة الاستئناف ……….. حفظهم الله

 السلام عليكم ورحمة الله وبركاته

استئناف

مقدمة من ………………./         (مدعي)

ضد/……………..(مدعى عليه)

الموضوع

بموجب هذه اللائحة يستأنف المدعي الحكم الصادر بموجب الصـك رقم (……) وتاريخ…….. الصـادر مـن الدائرة القضائية …. بالمحكمة العامة بـ……. والذي قضى فيه فضيلة ناظر الدعوى برد دعوى المدعي لإقامتها على غير ذي صفة وفقًا لما هو موضح من أسباب الحكم وحيث أن الحكم لم يلق قبول المدعي مما دفعه لتقديم هذا الاستئناف للأسباب الآتية:

أسباب الاستئناف:

انتهى حکم ناظر الدعوى إلى رد دعوى المدعي تأسيسا على أن المدعى عليها جهة تمويلية فقط والمدعي اختار العقار وفي ذلك نوضح أن ناظر الدعوى قد شابه اللبس في الاستدلال للأسباب الآتية:

أولاً ثبوت أن البائع للمدعي هو البنك المدعى عليه بموجب صك رسمي ولا يجوز مخالفـة مـا ورد بالصـك شرعاً للآتي:

1- الثابت من صك الملكية رقم (………) وتاريخ ١٤٣٣/١٢/١هـ أن العقار مُباع ومفرغ من مالك العقار الأساسي (………) الذي تم الشراء منه إلى المدعى عليها (بنك……….) مباشرة وبقي في ملكها مدة ٨ سنوات ثم أفرغه البنك إلى المدعي بتاريخ ١٤٤١/٤/٥هـ بموجب الصك رقـم ……….. (صـك مرهون للمدعى عليها) وأن الصكوك الصادرة تُثبت انتقال الملك للمدعى عليها من البائع الأصلي ثم انتقالها بعد ثمان سنوات للمدعي ولا يجوز شرعًا ونظامًا مخالفة ما جاء بهذه الصكوك وفقًا لنص المادة ٨٠ من نظام القضاء والتي نصت على أن «الأوراق الصادرة عن كتاب العدل – بموجب الاختصاص المنصوص عليه في المادة الرابعة والسبعين) مـن هـذا النظام – تكون لها قوة الإثبات، ويجب العمل بمضمونها أمام المحاكم بلا بينة إضافية ولا يجوز الطعن فيهـا إلا تأسيسا على مخالفتها لمقتضى الأصول الشرعية أو النظامية أو تزويرها وحيث لم يتم الطعـن عـلـى صـك الملكية وفقًا للمنصوص عليه بهذه المادة ولكونها ورقة رسمية مثبتة لانتقال الملكية وتثبت أن البائع للمدعي هو البنك المدعى عليه فعليه يكون الحكم مخالف للنظام.

٢- نضيف على ما سبق أن حكم ناظر الدعوى بمخالفته المنصوص عليه في صكوك التملك من أن البنك هو المالك والبائع للمدعي يُخالف المستقر عليه قضاءًا أن صكوك كتاب العدل تُحترم وفقًا لما استقر عليه القضاء ومن ذلك قرار مجلس القضاء الأعلى بهيئته الدائمة رقم ۱۹۰ وتاريخ ١٣٩٨/٦/٢٢ هـ الذي نص فيه أن «صكوك كتابة العدل محترمة لا يتم إلغاؤها إلا بعد مرافعة وبحكم شرعي.. وحيث أن صك التملك لم يتم إلغاؤه فيكون ما تضمنته نافذاً شرعاً ولا يجوز مخالفة ما جاء فيه عن إثبات المشتري الحقيقي.

٣- مخالفة الحكم لما ورد في عقد البيع بين الطرفين الثابت من العقـد بين الطرفين أنـه معنون (بعقـد بيـع بالتقسيط) والطرف البائع فيه هو البنك المدعى عليه واشتمل العقد على صيغة الإيجاب والقبول وهذا العقد يُثبت أن البائع للمدعي هو البنك وأن دفاع البنك أنه جهة تمويلية فقط يخالف ما ورد بالصـك ومـا ورد بالعقد وكما هو معلوم لفضيلتكم أن من سعى لنقض ما تم على يده فسعيه مردود عليه.

٤- نضيف على ما سبق أن المدعى عليه في صكوك البيع بكتابة العدل وعقد البيع بالتقسيط أقرت بأنهـا المالك والبائع للمدعي وعليه لا يجوز للبنك الرجوع عن إقراره وفقًا لما أجمع عليـه أهل العلم.

ثانياً: وجوب إدخال المدعو……. إذا كان يرى فضيلة ناظر الدعوى أنه المختص بإقامة الدعوى عليـه لسماع تدافعه في مواجهة البنك

الثابت من صكوك التملك أن الإفراغ تم للبنك من المدعو/ ……. ولم يكن هناك أي علاقه مباشرة أو رسمية لـه مع المدعي كما أن المدعي نظاماً لا يستطيع أن يقاضيه لعدم وجود بيع بين المدعي والمذكور مالك العقـار وعليه كان يجب إلزاماً على ناظر الدعوى إدخال المدعو /……. خصمًا في الدعوى لإظهار الحقيقة ولسماع أقواله في مواجهة البنك والتدافع بينهما وذلك وفقًا لنص المادة ٨٠ من نظام المرافعات الشرعية التي نصت على أن «للمحكمة – من تلقاء نفسها أو بناء على طلب أحد الخصوم- أن تأمر بإدخال من كان في إدخاله مصلحة للعدالة أو إظهار للحقيقة، وتعين المحكمة موعداً لا يتجاوز خمسة عشر يوماً لحضور من تأمر بإدخاله ومن يطلب من الخصوم إدخاله، وفقًا للإجراءات المعتادة لرفع الدعوى.

ثالثاً: اللبس في الاستدلال والعوار :

1- أن ما قرره ناظر الدعوى بأن المدعي أقر أنه هو من اختار البيت كسند لحكمه قـد شـاب فضيلتـه فيـه باللبس في الاستدلال والعوار لعدة أسباب أهمها أن الضمان في البيوع قائم على عقد البيع وليس الاختيار نضيف أن اختيار المنزل ليس حجة على العيوب الواردة فيه فقد يختاره أي شخص مثل سمسار أو خلافه، والاختيار ليس له شأن بالتملك أو المسؤولية شرعًا فمن يشتري منزل معاب عن طريق سمسار أو خلافه لا يكون السمسار مسؤولًا عن التزامات البيع بين الطرفين شرعاً.

بناء على ذلك:

أطلب من فضيلتكم : نقض الحكم للأسباب الواردة بعاليه أو للأسباب التي ترونها وتوجيه الدائرة الموقرة

بإعادة النظر في الحكم.

حفظكم الله وسدد خطاكم في القول والعمل ؛؛

مقدمه

——————————————————————–

انتهت الدعوى برد الدعوى وفقًا لما تم توضيحه بالمذكرة

أسئلة محامي: أهم الأسئلة التي قد تطرح في المقابلات الوظيفية من جهة العمل على المحامي المتدرب

السؤال مقدم من المحامي د. فهد السيسي:

– هل لديك خطة تطوير ذاتية تبني نفسك بها ؟

يعلق دكتور فهد ويقول أن الجواب يحدد مدى قابليته لتجويد مهاراته وتنميتها ، فاكتفاء المتدرب بخلفيته القانونية بحد مستوى معين مضعف له على المستوى البعيد ومن الأجوبة النموذجية لهذا السؤال :

“سأحرص على تطوير نفسي من حيث قراءة النظريات القانونية، ومتابعة ذلك بالأنظمة وسأواظب على مطالعة يومية للسوابق القضائية لأنها تكشف لي الواقع العملي للعمل القضائي ، وأكثر ما سأعتني به جمع القدر الممكن للمبادئ القضائية المستخلصة من الوقائع والأحكام، لأنها تكسب صياغتي جودة في التوصيف والتكييف “.

السؤال مقدم من المحامي د. صالح الضلعان 

-تحدث عن نفسك لمدة 3 دقائق :

، اختياره لمهنة المحاماة وماذا ينوي أن يقدم لهذه المهنة ، وأن

يفضل أن يتحدث المتقدم عن سبب

يتحدث عن الأعمال والتطوعات التي قام بها ، وعن الدورات التي أخذها واستفاد منها ، وعن الأهداف التي يسعى حول تحقيقها .

 

– سؤال مقدم من د. عمر الخولي:

این تجد نفسك بعد 5 أعوام ؟

 

يفضل أن يضع المتدرب أهداف ورؤية مستقبلية ينوي على تحقيقها وأن تكون هذه الأهداف أن يضع المتدرب أهداف ورق أهداف علمية ومهنية تساعده في تطوير نفسه وتطوير الكيان والمؤسسة التي سوف يعمل

بها.

السؤال مقدم من د. خالد الحجاج:

-ما هو موقفك لو اتصل عليك المحامي الساعة ٩م وطلب منك كتابة خطاب بشكل عاجل، أو إصدار وكالة أو غيره ؟

يعلق دكتور خالد ويقول ان الجواب يحدد استعداده لأعمال المهنة فالمهنة شاقة ومرتـ رتبطة بحاجة

العميل التي قد تكون عاجلة ، باختصار لا تعرف وقت ولا مكان

– الجواب / ما دام الأمر مستعجل ، فأنا كقانوني جاهز دائما ولا أمانع وهذه طبيعة المهنة . ولو فرض وكنت في مناسبة فإني أقيم مدى استعجاله وهل فيه مجال أؤخر العمل لحين انتهائي أو لا ؟ !

– وإذا لا فأنا مستعد للأزمات دائما، ولاب توبي معي والأمور العاجلة دائما لا تأخذ وقت طويل، لذا افتح اللاب توب واخلص الشغلة وارجع اكمل يومي، وطبيعة المهنة احيانا – لاسيما بعض الأمور الجنائية- الجدية والاستعجال.

 

السؤال مقدم من د. علي العصيمي:

– لماذا اخترت مهنة المحاماة عن غيرها من المهن رغم أن هناك فرص ومجالات أخرى لخريجي القانون ؟

– والإجابة التي أنتظرها منهم تتمثل في الإجابة التالية :

اخترت مهنة المحاماة تحديداً لأنني أرى فيها تحقيقاً لذاتي وتعزيزاً لشخصيتي المستقلة هذا من الجانب الشخصي أما من الجانب المهني والاجتماعي فإنها مهنة أستطيع من خلالها مساعدة المظلوم في الحصول على حقه ، وترسيخ مبادئ العدالة والمساوة وفقاً لشريعتنا الإسلامية”.

 

سؤال مقدم من المحامي عمر الجيزان:

هل ترغب بمهنة المحاماة ؟

يجب على المتدرب أن يضع أسباب توجهه لمهنة المحاماة وأن يثبت أنه راغب في هذا العمل وأنه سوف يقدم الفائدة للجهة التي سوف يعمل فيها وعدم التخلي عن المكتب في الأوقات الحرجة»

 

سؤال مقدم من المحامي يوسف مشوي

ما هي المهارات التي لديك ؟

يفضل أن تكون الإجابة بالتركيز على المهارات القانونية الابتكارية وأن يشرح المتدرب المهارات التي يملكها التي قد تساعد المكتب في أعماله ومن تلك المهارات : التحليل النقدي، وإدارة المشروعات القانونية ، ومهارات التكييف القانوني ، وتحليل وتفسير النصوص النظامية والعقدية، وبذلك سأكون مكملاً لما تقوم به الشركة أو المكتب من خلال تطبيق المهارات القانونية اللازمة»

 

سؤال مقدم من المحامي احمد الثمالي:

لماذا اخترت مهنة المحاماة ؟

الجواب / للترافع والدفاع عن الغير وتحقيق المصالح القانونية للغير وان المحاماة تكون عامل رون عاملان

التوازن لكافة القضايا وان المحامي كفيل باستخلاص الحقوق الخاصة بطرق نظامية وشرعية

 

السؤال مقدم من المحامي صالح باوارث :

-في حال قبلت لدى إحدى المحامين وكان يوجد ضغط عمل ويجب مراجعة إحدى الجهات لدعوى أخرى لإحدى زملاءه ماهو التصرف الذي ستقوم به ؟

«ابادر بالمراجعة بالنيابة عنه لأن المحامي يجب أن يكون متعاون في جميع الأحوال ويساعد زملاء المهنة في تطبيق القانون»

– طريقة فهرسة ملف القضية ؟

«الترتيب يكون من الاقدم الى الأجدد لمعرفة مستجدات الدعوى وفهمها»

– كيف يتم تبليغ شخص لا يملك رقم بأبشر بموعد جلسة ؟

يبلغ عن طريق قسم محضري الخصوم (بالمحكمة)

 

السؤال مقدم من المحامي محمد الثمالي:

-ماهي الصورة والفكرة العامة الموجودة لديك كمتدرب عن طبيعة وبيئة عالم المحاماة ؟

يعلق أستاذ محمد ويقول تعتمد الاجابة على الجانب التعليمي لدى الخريج والجانب البحثي ومدى اطلاع المتقدم على المعلومات والانظمة القانونية

:-الجواب / يجب ان يتحدث المتقدم عن مراحل الدعوى ودرجات التقاضي والاجرأت التي يستطيع تقديمها للموكل كمحامي متدرب وماهي الصلاحيات والاجراءات والمهم الامانه الموجودة على عاتقه

 

السؤال مقدم من المحامي ياسر العسيري:

هل لديك مانع بالتخصص في مجال قانوني محدد ويتم تدريبك وتمكينك من الممارسة فيه بشكل دقيق ؟

«لا ، لا مانع لدي من التخصص بتخصص دقيق وامارس به بالاضافة الى تطلعي بالممارسة بشتى التخصصات القانونية

 

سؤال مقدم من المحامي عبدالاله اليوسي:

هل يؤخذ بالاقرار امام الشرطة والنيابة العامة او الاقرار امام القاضي فقط ؟

يكون الإقرار قضائياً إذا اعترف الخصم أمام المحكمة بواقعة مدعى بها عليه»

هل رأي هيئة الخبرة ملزم للقاضي او لا ؟

«رأي الخبرة غير ملزم للمحكمة»

ما هي الشهادة الموصلة ؟

الشهادة الموصلة : هي الشهادة التي يشهد فيها الشاهد أنه سمع من المدين يقول أنه مدين

الشهادة غير الموصلة : هي الشهادة التي يشهد فيها الشاهد أنه سمع الدائن يقول أنه دائن.

متى يسقط الدفع بعدم الاختصاص المكاني؟

«يسقط الدفع بعدم الاختصاص المكاني إذا تم إبداؤه بعد أي طلب، أو دفاع في الدعوى، أو دفع بعدم القبول»

 

سؤال مقدم من المحامي مشعل العمار:

۱- هل تطلع على الانظمة وماهي الانظمة التي قد اطلعت عليها واستهوتك ؟

٢- هل عملت في سوق العمل وماذا عملت ؟

۳- كم عدد الانظمة في المملكة العربية السعودية ؟

٤٥٩ نظام ”

” ۳۲ لائحة ”

11

۱150 عدد وثائق الأنظمة ”

 

سؤال مقدم من المحامي محمود قاعود:

-باختصار يجيب نفسه عن بعض الأسئلة ومنها :

1 – لماذا درست القانون ؟

٢- لماذا تريد أن تشرف بخدمة رسالة المحاماة ؟

٤- ما الذي تريد أن تضيفه للمحاماة ؟

5- هل مستعد للكفاح وتقبل الخسارة قبل المكسب ثم العمل من جديد لتغيير الخسارة؟

 

سؤال مقدم من المحامية ليلى :

السؤال الأول : في حال تصادمت الرأي مع المدير ؟ ! المدير ؟ خيل

الإجابة .. تقبل نقده برحابه صدر .

السؤال الثاني : في حال شعرت بالضغط في العمل ؟ ! SOLIMA

الإجابة اطلب من المدير فريق عمل لمشاركتي المهام .

السؤال الثالث : التكليف بمهام فردية أو جماعية ؟

الإجابة جماعية للبحث وإنجاز المهام في أسرع وقت والإجابة بدقة وتركيز .

 المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط

وردت هذه القاعدة في كتب الفقه بلفظ : ( المعلق بالشرط يجب ثبوته ويكون معدوماً قبل ثبوت شرطه).

والتعليق : هو ترتيب أمر لم يوجد على أمر لم يوجد، ويصاغ بإحدى أدوات الشرط التي تربط بين فعلين كأن يقول لها : إن سافرت بمفردك فأنت طالق، وهو يختلف عن التقييد والإضافة، حيث إن التقييد التزام أمر لم يوجد في أمر قد وجد، ويصاغ عادة بعبارة «على أن» أو «شرط أن» كأن تقول له : زوجتك نفسي على أن تكون عصمة النكاح بيدي. أما الإضافة فهي تأخير حكم تصرف قولي إلى الزمن محقق القدوم، كأن يقول لها : إن عقدت على فلان بعد شهر فأنا أضمن لك المهر.

ولصحة التعليق شروط وهي:

أ ـ أن يكون الشرط معدوماً على خطر الوجود أي ممكن الحصول، فلو كان التعليق على شيء مستحيل الوقوع فهو باطل، كأن يقول: لو عاد أخي الميت حياً فداري هذه وقف، فالوقف باطل لاستحالة الشرط.

ولو كان التعليق على الموجود يعتبر التعليق تنجيزاً ويثبت المعلق في الحال، كما لو قال شخص: إذا كان هذا المال مالي ـ وأشار إلى العقار الذي يملك فإني قد وقفته، فيكون الوقف صحيحاً مع أن الوقف المعلق على شرط لا يصح .

ب ـ أن يكون التعليق في صلب العقد ولا عبرة للشرط الملحق. .

د ـ أن يكون التعليق على الممكن عادةً لا عقلاً، فلو قال: إن لم أصعد إلى السماء أو إن لم أقلب هذا الحجر ذهباً فأنت طالق، وقع الطلاق؛ لأن التعليق على نفي الممكن عقلاً تنجيز، وإن التعليق على النفي الممتنع عادة  تنجيز أيضاً .

الأمور التي يرد عليها التعليق بالشرط ثلاثة أنواع:

۱ ـ ما يصح تعليقه بمطلق شرط ملائماً كان أو غير ملائم،

وهي الإسقاطات المحضة كالطلاق، فالملائم له كأن يقول لها : إن أسأت إلي فأنت طالق. وغير الملائم له كأن يقول لها : إن خرجت من الدار فأنت طالق .

۲ ـ ما يصح تعليقه بالشرط الملائم فقط،

وهو ما يؤكد موجب العقد كالإطلاقات، نحو: إن خرجت فقد أذنت لك، وإن بلغت رشيداً فقد أذنت لك بالتجارة، أو قال ولي السفيه له : إن صلحت أحوالك فقد أذنتك بالتجارة.

والولايات من قضاء وإمارة نحو قول الإمام لشخص : إن شغرت الولاية الفلانية فقد وليتك إياها.

وكذا الالتزامات من كفالة وإبراء منها، ووكالة وحوالة نحو: لو قال شخص لآخر :  كلما عزلتك فأنت وكيل، فتنعقد الوكالة بعد العزل كلما عزله،

أو قال : إن عاد مديونك فلان من سفره فأنا كفيل لك بما لك عليه من الدين، فتنعقد الكفالة عند عودته،

أو قال : إن أعطيتني القدر الفلاني من الدين فإني أبرئك من الكفالة.

ولو علقت هذه الأمور على هبوب الرياح أو دخول دار معينة أو طعام أو غير ذلك، فلا يصح التعليق لعدم ملائمة الشرط للمشروط .

٣ ـ ما لا يصح تعليقه بالشرط مطلقاً،

وهي التمليكات من معاوضات ومعاملات كالبيع والإبراء من الدين والصلح عن المال والوقف وغيرها باستثناء الوصية، فيصح تعليقها على موت الموصي وجوازها على خلاف القياس. ولو علق الدائن إبراء المدين على موته يُحمل ذلك على الوصية ويكون التعليق صحيحاً .  .

تنبيهات :

– إذا اختلف الزوجان في وجود الشرط المعلق عليه الطلاق وعدمه، فالقول قول منكر وجود الشرط وهو الزوج، والبينة بيئة الزوجة على وجوده، وإذا ثبت وجود الشرط بالبينة فلا كلام في وقوعه .

لو تنازع الزوج مع آخر في شيء فحلف بالطلاق على مدعاه، فإن كان المدعى به عيناً كما لو ادعى على الزوج داراً فحلف الزوج بالطلاق أنها ليست ملك المدعي، فأثبت المدعي ملكه لها بالبينة، لا يحنث الزوج في يمينه لأن البينة حجة في الظاهر. وإن كان المدعى به ديناً فحلف بالطلاق أن لا دین له عليه، فبرهن المدعي على الدين فينظر : إن كان ادعى الدين بسبب كالقرض مثلاً وبرهن على السبب لا يحنث الزوج لاحتمال الإيفاء أو الإبراء بعد السبب، وإن كان ادعاه مطلقاً عن السبب وبرهن فيحنث لأن البينة قامت على وجود الدين في الحال، والشهادة على ما في الذمة أوثق من الشهادة على ما في اليد.

أقسام التصرفات القولية الإنشائية عند الحنفية ثمانية :

1- المعاوضات المالية كالبيع والإجارة والقسمة.

٢ ـ المعاوضات غير المالية، كالنكاح والخلع …

٣ ـ التبرعات كالهبة والوقف والوصية والإعارة . . .

٤ ـ الإطلاقات، كالوكالة والأذونات . . . .

ه – الولايات، كتنصيب القضاة وتعيين أئمة المساجد الجامعة .

٦ – التقييدات كعزل الوكيل والحجر على المأذون .

– الالتزامات كالكفالة والحوالة . . . . .

۸ – الإسقاطات المحضة كالطلاق والإعتاق وإسقاط الشفعة . .

كما مر : المعاوضات المالية وغير المالية والتبرعات لا تقبل التعليق، فإن علقت أو أضيفت إلى زمن مستقبل بطلت إلا أن الوصية والوقف يقبلان التعليق على الموت تشجيعاً عليهما، أما الإجارة والإعارة فيقبلان الإضافة إلى المستقبل لأن معنى الإضافة موجود في طبيعتهما لكونهما عقوداً زمنية، والزمن المستقبل عنصر أساسي في تنفيذها كأن يقول : إن جاء الشهر الفلاني فقد آجرتك هذه الدار.

الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل

لأن من لا يملك التصرف بشيء لا يملك الأمر به ، وهذه القاعدة نتيجة وأثر وتفسير لمعنى نفي الجواز في المادة  (لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه) ، والمنع مؤدَّاه بطلان الممنوع وعدم ترتب أي أثر عليه.

وبطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير له ثلاثة شروط :

١ ـ أن يكون المأمور بالغاً عاقلاً ،

۲ – ألا يكون الأمر مجبراً للمأمور

٣ – ألا يكون المأمور عالماً بأن الأمر يأمر في غير ملكه.  وقد زاد العلامة حيدر شرطاً رابعاً : ألا يكون للآمر ولاية على المأمور.

وأضاف الدكتور أحمد الحجي الكردي شرطاً خامساً وهو:

أن يكون الأمر بغير حق، فإذا كان أمراً بحق كان صحيحاً تترتب عليه آثاره وليس باطلاً، مثال ذلك : لو كان للآمر شريك فيأمره بوفاء دينه فيفعل فإنه يرجع عليه بما وفاه عنه لأن أمره كان بحق لوجود الشركة التي تتضمن الوكالة.

ولا يلزم لأجل بطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير أن يكون ملك ذلك الغير قائماً حين الأمر، بل يكفي أن يكون قائماً حين التصرف، ،، فلو قال شخص لآخر: إن مت فادفع كذا من تركتي إلى فلان وهو غير وارث فدفعه إليه ضمن.

ولو أخبر شخص أنه وصي الميت على تركته فأمر غيره أن يعمل بتركة الميت بطريق المضاربة ففعل وضاع المال، ثم لم تثبت وصايته، فالذي عمل بالمال ضامن لعدم صحة أمر الأمر ولا يضمن الأمر لأنه لم يضع يده على المال.

والسبب بجعل العهدة في المأمور به على المأمور بالتصرف لأنه العلة المؤثرة والأمر مر سبب والأصل إضافة الأحكام إلى العلل المؤثرة لا إلى الأسباب المفضية إليها ولأن أمر الأمر إذا كان كذلك لا يجاوز أن يكون مشورة وهي غير ملزمة للمأمور ولا تصلح سبباً لتبرير عمل المأمور.

ويستثنى من إطلاق هذه القاعدة ما إذا كان المأمور معذوراً في الفعل، كأن يأمر صغيراً غير مميز بإتلاف مال إنسان فإن الضمان على الأمر لا على المتلف لعدم الإرادة من هذا الصغير .

ويستثنى أيضاً ما إذا لم يكن المأمور عالماً بأن المال المأمور به لغير الأمر أو أوهمه الأمر بإنه له كما إذا قال له : اذبح لي شاتي هذه، وهي ليست له، فإن الضمان على الأمر لا على الذابح المعذور في فعله، حيث الأمر أضاف الشاة لنفسه في الأمر ولصاحب الشاة تضمين المأمور، وللمأمور أن يرجع على الأمر بما ضمن لتغريره إياه.

 درء المفاسد أولى من جلب المصالح

 

إن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات لقول النبي صلى الله عليه وسلم فيما رواه الشيخان : ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم» ؛

لأن ترك المنهي عنه مقدور عليه مطلقاً كونه عمل سلبي يستطيعه كل مكلف، أما فعل المأمور به فهو غير مقدور إلا للقادر عليه، ولا يعتبر القادر عليه قادراً عند مخالفته للنهي بل يعتبر عاجزاً  عنه حكماً فلا يكلف به فيجب تركه .

ثم إن للمفاسد سرياناً وتوسعاً كالوباء والحريق، فمن الحكمة والحزم القضاء عليها من مهدها، ولو ترتب على ذلك حرمان من منافع أو تأخير لها، ومن ثُمَّ كان حرص الشارع على منع المنهيات أقوى من حرصه على تحقيق المأمورات، وهذه القاعدة هي غاية ما وصل إليه التفكير القانوني الحديث في نظرية منع التعسف  في استعمال الحق.

ويستثنى من ذلك ما إذا كان الضرر من المصلحة المتروكة أكبر من الضرر من فعل المفسدة، كإباحة الكذب للإصلاح بين المتخاصمين، فإن الضرر من ترك الإصلاح بين الناس أكبر من ضرر الكذب فيجوز التكلم بالكذب وهو مفسدة على قدر الحاجة إليه .

والظاهر أن تقديم المنفعة ومراعاتها حين تربو على المفسدة يكون إذا كانت المفسدة عائدة على نفس الفاعل كمسألة تجويز الكذب المذكورة، أما إذا كانت المفسدة عائدة لغير الفاعل كأن يتصرف صاحب العلو وصاحب السفل تصرفاً مضراً بالآخر وإن كان فيه منفعة كبيرة، فإنه يُمنع من هذه التصرفات لمجرد وجود الضرر للغير، وإن كانت المنفعة تربو كثيراً على المفسدة

 يُغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء

يعبرعن هذه القاعدة بلفظ آخر : (ما لا يجوز ابتداءً يجوز بقاء)، (ما لا يثبت قصداً . يجوز أن ثبوته ضمناً وتبعاً)، ذلك لأن وجود الشيء ابتداء لا يخلو عن شروط وربما لا تبقى هذه الشروط إلى الانتهاء لانعدامها أو لاعتراض ما ينافيها، فيصبح ما لا يجوز الشروع فيه يجوز البقاء عليه لاستمرار أحكام أخرى . وعلى هذه القاعدة يمكن أن يغتفر اختلال بعض شرائط العقود في حال استمرارها بعد وجودها ولا يغتفر ذلك في حال انعقادها .

ولأن البقاء أسهل من الابتداء كان الاستصحاب يكفي حجة للدفع لا للاستحقاق ؛ لأن الدفع استبقاء وتقرير ما كان على ما كان والاستحقاق نزع وابتداء، ورفع الأول أسهل بخلاف الثاني فإنه أهم فلا بد فيه من البينة، فقد قال أبو يوسف الله في كتابه الخراج: (لا ينزع شيء من يد أحد إلا بحق ثابت معروف).  .

الأولى أن يضاف لفظ «قد» في بداية القاعدة للتنبيه على أنها ليست بقاعدة مطردة بل لها الكثير من المستثنيات نحو : لو فوَّض طلاق امرأته لعاقل فجنّ فطلق لم يقع الطلاق، ولو فوضه إلى مجنون فطلق وقع، فاغتفر في الابتداء ما لم يغتفر في البقاء   .

ويستثنى أيضاً أنه يصح تقليد الفاسق القضاء ،ابتداء ولو كان عدلاً ابتداء ففسق انعزل وذكر ابن الهمام إن الفتوى على ذلك .

ويستثنى كذلك لو أوقف على ولده وليس له ولد وله ولد ولد، صرف الوقف الى ولد الولد، ولو كان له ولد وقت الوقف ثم مات يصرف وقفه إلى الفقراء لا إلى ولد الولد، فاغتفر في الابتداء ما لم يغتفر في البقاء.

 من فروع هذه القاعدة : لو اعترفت المرأة بالعدة فإنها تمنع عن التزوج، أما لو تزوجت ثم ادعت العدة فلا يلتفت إلى قولها . 

 ومنها : لو طرأت العدة على المرأة بعد النكاح كما لو وطئت بشبهة لا يبطل نكاحها، أما لو عقد عليها وهي معتدة فإن النكاح لا يصح ..

 ومنها: لو عقد النكاح على أن لا مهر لها لم يصح الحط  ووجب مهر المثل، ولو حطت المهر عن الزوج بعد العقد صح حطها وبرىء الزوج من المهر. 

 ومنها : لو وهب شخص في مرض موته داره التي لا يملك سواها ثم توفي الواهب تبطل الهبة في الثلثين وتصح في الثلث مع أن الهبة لا تصح في الشائع؛ لأن من شروطها قبض الموهوب وقت العقد.

ومنها: لو استخلف القاضي عنه والإمام لم يفوض له الاستخلاف لم يجز، ومع هذا لو حكم خليفته وهو يصلح أن يكون قاضياً وأجاز القاضي أحكامه فيجوز حكمه عندئذ .

وهذه المسألة على ما يبدو لا ترتبط بالقاعدة لأن الفعل لم يبدأ صحيحاً أصلاً، والأجدر أن يكون هذا المثال على قاعدة ( الإجازة اللاحقة كالإذن السابق).