أوجبت المادة 115 أحوال شخصية، رفع تقرير الحَكَمين إلى المحكمة، لكنها لم تحدد شروطاً معينة لبطلان التقرير؛ إلا أن محكمة النقض، قد عالجت الأمر باجتهادات متعددة، نستطيع باستقرائها أن نستنتج، أن الشروط الشكلية هي:

1 – يجب أن يكون تقرير التحكيم مكتوباُ كتابة :

فلا يكفي أن يتقدم الحكمان بتقريرهما إلى المحكمة شفاهاً، أو أن يكون على ضبط الجلسة، أو تذييلاً لضبط المجلس العائلي، ثم بعد ذلك لايهمّ إن كان مكتوباً بخط اليد، أو على الآلة الكاتبة، أو على الحاسب .

ويثور هنا سؤال، عما إذا كان يجوز أن يتقدم الحكمان بتقريرهما، بنموذج موحد مطبوع مسبقاً، ويكون دورهما، إملاء الفراغات والبيانات المتغيرة فيه، حسب واقع كل قضية: من أسماء وتواريخ ونتيجة …. إلى غير ماهنالك؟

والجواب: إن محكمة النقض، سبق أن منعت ذلك في بعض قرراتها، بالنسبة لأحكام المحاكم، ونرى أن هذا المنع لاينسحب على تقارير المحَكَمين، لأن التقرير ليس حُكْمَاً بالمعنى الدقيق، وعلى كلٍّ، ننصح أن يبتعد المحكمون عن هذه الطريقة، وجرى بعض السادة المحَكَمين – خاصة من المحامين – على طباعة تقرير التحكيم، على ورق المراسلات الخاص بهم، والمُعَنْوَن بأسمائهم، كالنموذج الذي يكتبون عليه مراسلاتهم ومذكراتهم؛ ونحن نفضّل الابتعاد عن هذا لأن في ذلك تميّز لأحد الحَكَمين وتهميش للآخر،  وهذا لايليق، فكلاهما يتمتع بالمكانة ذاتها والمركز القانوني نفسه؛ ثم إن التقرير يصدر عن حَكَمين، وليس عن حكم واحد؛ أما لجهة عدد النسخ التي تقدم إلى المحكمة، فيُكتفى بنسخة واحدة، ولكن يفضل أن تكون ثلاثاً: للمحكمة نسخة، ولكل من الزوجين نسخة؛ فضلاً عن النسخة الخاصة بكل محكم، يحتفظ بها في أرشيفه الخاص .

هذا من جهة، ومن جهة ثانية، فقد اعتبر الاجتهاد تقرير التحكيم من الأسناد الرسمية : “تقرير الحَكَمين من الأسناد الرسمية، التي لايٌطعن بها إلا بادعاء التزوير”

والسند الرسمي لابد من أن يكون كتابياً، حسبما جاء في نص المادة 4 من قانون البينات

2 – يجب أن يكون التقرير موقعاً من الحَكَمين :

وهذا شرط لايختلف فيه اثنان؛ فلا بد لكل وثيقة من توقيع مَنْ نظمها، حتى تكتسب القوة القانونية المقررة لها، أما لجهة الختم، فليس من الضروري أن يقترن خاتم المحكم بتوقيعه 0

ونجد أحياناً، أن أحد الحَكَمين، يقدم التقرير بعد توقيعه منه، وبعد فترة يأتي المحكم

الثاني ليوقّعه بدوره، والى هنا لاشيء في ذلك، إنما لايجوز أن تعتمده المحكمة، أو يتلوه القاضي، ويضمه إلى الإضبارة أصولاً، إلا بعد توقيع كلا الحَكَمين عليه؛ إذ لايكتسب قوتهالقانونية، إلا بعد التوقيعين، ولا يكفي أحدهما لذلك، حتى لو تم استدراك لاحقاً 0

3 – أن يكون تقرير المحكمين مؤرخاً :

فلا بد لكل وثيقة من ذكر تاريخ تنظيمها، حتى يتمكن من له مصلحة، في الطعن بها، من أن يفعل؛ بالإضافة إلى أن ذكر التاريخ في التقرير، يبيّن ما إذا كان الحكمان قد تسرعا في التحكيم أم لا؛ ولايمكن الاكتفاء بتاريخ وروده أو تلاوته، أو ضمه إلى الإضبارة، لأنه ليس بالضرورة أن يكون التاريخان متزامنين، فكثيًراً ما يتراخى الكاتب في ضم التقرير إلى الملف، حتى يوم الجلسة المقررة للدعوى؛ ومن هنا، يتبين أن اتخاذ تاريخ ضم التقرير للملف أو تلاوته، ليس أمراً  دقيقاً، ولايعكس التاريخ الصحيح .

4 – أن يتضمن التقرير ببذل الجهد في الإصلاح :

وكلمة بذل الجهد الواردة في المادة 114 من قانون الأحوال الشخصية، تدل على بذل أقصى مايستطيعه الحكمان من طاقة، في سبيل  رأب صدع الأسرة، وهذا يقتضي تعدد الجلسات، والاستعانة بأقرباء الزوجين ومعارفهما إن كان ذلك يساعد على حصول الوفاق.

5 – أن يتضمن تصريح الحَكَمين بتقريرالتفريق بين الزوجين بطلقة بائنة :

وذلك في حالة عجزهما عن الإصلاح، لاستحالة استمرار الحياة الزوجية؛ وهذا ما أكدت عليه اجتهادات محكمة النقض، والتي منها: “إن خلو تقرير الحَكَمين، من النص في تقريرهما على التفريق، يفقد عنصراً قانونياً أساسياً يجعله باطلا”.

ويفضل أن يوردا عبارة بالإجماع؛ إلا أنه إذا لم يفعلا، فإن توقيعهما في ذيل التقرير، يغني عن ذلك 

6 – تحديد الحَكَمين المسؤولية في التفريق، وانعكاسها على المهر:

أي مدى استحقاق الزوجة كامل المهر، أو حرمانها منه، جزءاً أو كلاً .

إلا أنه إذا خلا التقرير من ذكر الإساءة على مَنْ تقع ولكن تضمن مايفيد أن أكثر الإساءة على الزوجة، باعتباره أعفى الزوج من قسم من المهر – قليلٍ أو كثير – فإن التقرير يبقى صحيحاً ومنتجاً”.

جاء في اجتهاد محكمة النقض: “إن خلوتقرير الحَكَمين، من النص الصريح على التفريق بين الزوجين، لا يؤثر إذا قَبِلَ الطرفان بالتقرير، وطلبا الحكم بموجبه .

وإذا لم يقرر الحكمان التفريق، فلا يجوز للقاضي أن يحكم به – بالتفريق – من تلقاء

نفسه، لأنه – كما أرى – يكون قد حكم بزيادة عما تضمنه، وهذا لايجوز: ” ليس للقاضي أن ” يحكم بالتفريق، طالما أن الحَكَمين لم يقررا التفريق بين الزوجين

7 – يجب على الحَكَمين أن يعقدا مجالس متعددة قبل تقديم تقريرهما، وأن يضمّنا ذلك في التقرير، والأمر نفسه بالنسبة للإشارة إلى الوقوف على أصل الشقاق، وأسباب الخلاف :

“لايجوزأن يقتصر تقرير الحَكَمين على رأييهما في تحميل أي من الزوجين الإساءة، وإنما يجب أن يُشارفيه، إلى استيعاب الخلاف وبذل الجهد، وتقرير التفريق بين الطرفين بشكل جازم”  كما يشيرا إلى أنهما بذلا الجهد الكافي للإصلاح بين الزوجين، تحت طائلة بطلان التقرير: “إن تقرير المحَكَمين المعتمد في التفريق، يكون غير قانوني، إذا لم ينصّ على أنهما بذلا جهودهما، من أجل الإصلاح بين الطرفين”

و “على المحَكَمين أن ينوها في تقريرهما بالاطلاع على أسباب الخلاف وبمساعيهما لإصلاح ذات البين وأنه بعد استحالة الصلح، تم اللجوء إلى التفريق 

8– الإشارة إلى حلف اليمين وأن المجلس العائلي الأول قد عُقد بإشراف القاضي: 

وتمّ فيه حلف اليمين، وبيان حضور الزوجين المجلس العائلي، وجلسات التحكيم، أو غياب أحدهما – حسب الحال – ويشار أيضاً إلى سعي الحَكَمين للاتصال بالطرف الغائب، وبيان ما إذا تم ذلك أو تعذّر.

جاء في اجتهاد لمحكمة النقض: “غياب أحد الزوجين عن المجلس العائلي، يوجب على الحَكَمين السعي للاتصال به، فإن لم يتمكنا من ذلك، أشارا في تقريرهما إلى ماقاما به، وإلا وجب عدم اعتماده “.

9 – يجب ألا يتضمن التقرير تجاوز الحَكَمين للمهمة المناطة بهما:

كما لو تطرقا إلى إراءة الأطفال، أو النفقة، أو أحقية الزوجة بالحجز الاحتياطي، أو غير ذلك، مما لايدخل في اختصاصهم .

10 – الإشارة إلى عوارض الدعوى :

أو مايمكن أن يُقدَّم من تصريحات من أحد الطرفين أو كليهما، وإرفاقها بالتقرير: كالإقرار بوقوع الطلاق دون مراجعة، أو الادعاء بأن المهر، خلاف ما هو وارد في صك الزواج – جزءاً أو كلاً – وصك المخالعة، أو المصالحة، أو التنازل، أوالتراجع – في حال حصول أي منها – أما الوثائق الأخرى، فلا ترفق مع التقرير، لأنها بمثابة التعليل، ومن هذه الوثائق: التقارير الطبية، أو الرسائل مثلاً بين أحد الزوجين وطرف آخر أجنبي، أو حتى رسائل بين الزوجين، تساهم في تكوين قناعة ما لدى المحَكَمين .

والجدير بالذكر، أن إغفال هذه الشروط أو بعضها في تقرير التحكيم، يجعله عرضة للنقض، وخاصة ماهو من قبيل البيانات الجوهرية .

وأخيراً، لايشترط أن يكون التقرير موحداً، وإنما يمكن لكل من الحَكَمين، أن يقدم تقريرهبصورة مستقلة، سواء كان التقريران يتضمنان النتيجة نفسها، أم كانا مختلفين في الرأي والنتيجة.

وقد نص اجتهاد محكمة النقض، على أن: “انفراد كل حكم بتقديم تقرير مستقل عن زميله، وعدم تقديم تقرير واحد مشترك من الحَكَمين، لايؤثر في صحة الإجراء ويبطله، مادامت التقارير مستوفية الشرائط الصحيحة .

 

تمهيد حول تحصيل الديون الثابتة بالكتابة

الأصل أنه ليس للدائن تحصيل دينه الثابت بالكتابة عن طريق التنفيذ مباشرة، بل لا بد له من مراجعة القضاء والحصول على حكم قضائي يتضمن إلزام المدين بدفع الدين، وبعدئذ ينفذ الحكم عن طريق دائرة التنفيذ. وهذا ما كان مطبقاً في سوريا أثناء نفاذ قانون الإجراء المؤقت العثماني.

على أن المشرع، ولأسباب سنوضحها، أصدر بعض الإستثناءات على هذا المبدأ وجعل بموجبها الحقوق الثابتة بالكتابة صالحة للتنفيذ مباشرة دون حاجة للحصول على حكم قضائي بها.

وفي 1953/3/25 صدر المرسوم التشريعي رقم 77 والذي بموجبه أجاز المشرع تحصيل الديون الثابتة بالكتابة، سواء أكانت بسند عادي أم تجاري قابل للتظيير، مباشرة عن طريق دائرة التنفيذ ودون حاجة لاستصدار حكم قضائي.

وعندما وضع المشرع قانون أصول المحاكمات ضمن أحكامه أصولاً جديدة لإجراءات التنفيذ، احتفظ بأحكام المرسوم التشريعي رقم 77 مع بعض التعديلات القليلة وأفرد لها أحكاماً خاصة في الباب السادس من الكتاب الثاني لقانون أصول المحاكمات تحت عنوان تحصيل الديون الثابتة بالكتابة، وهذا ما دفعنا لتخصيص فصل خاص يتضمن الأحكام الخاصة بتحصيل الديون الثابتة بالكتابة والتي تتمثل في الشروط الواجب توافرها في الدين واجراءات تحصيله وما يعترضيا من اعتراض من المدين ، وما يترتب على هذا الإعتراض من آثار.

الشروط الواجب توافر ها لتحصيل الدين

نصت المادة 468 من قانون أصول المحاكمات على ما يلي:

“1- للدائن بدين من النقود إذا كان دينه ثابتاً بسند عادي أو ورقة من  الأوراق التجارية القابلة للتظيير أن يراجع دائرة التنفيذ ويطلب تحصيل دينه.

2 – لا يجوز سلوك هذه الطريقة الإ إذا كان للمدين موطن أصلي أو مختار أو سكنى بذات المنطقة التي يشملها الإختصاص المكاني لدائرة التنفيذ، أو كان لأحد المدينيي المتعددين سكن فهيا، أو كان السند محرراً في هذه المنطقة، أو مشروطاً دفعها فيها، وكان الدين حال الأداء ومعين المقدار “.

من خلال هذا النص نجد أن المشرع وضع شروطاً محددة لطلب تنفيذ وتحصيل الدين الثابت بالكتابة، وهذه الشروط هي:

1- أن يكون الدين مبلغاً من النقود:

إذا كان التزام المدين بشيء آخر غير النقود كالقيام بعمل ما، فلا يمكن تنفيذه مباشرة أمام دائرة التنفيذ ب لا بد من مراجعة القضاء والحصول على حكم قضائي يتضمن هذا الإلتزام بالتنفيذ، إذ لا بد من أن يكون محل الدين مبلغاً من النقود لكي يستطيع الدائن اللجوء إلى هذا الطريق الإستثنائي في تحصيل دينه.

ولا أهمية لمقدار مبلغ النقود أو لنوعه أو لطبيعته وسواء أكان ديناً مدنياً أم تجارياً فإن اتباع هذه الطريقة لتحصيل الدين يبقى ممكناً. وكذلك إذا كان بعض الدين مستحق والبعض الأخر غير مستحق جرى تنفيذ المستحق فقط، واذا تعددت الإلتزامات وكان بعضها من النقود وبعضها الآخر يتضمن شيئاً غير النقود، جاز تنفيذ ما كان منها من النقود الا إذا كان الإلتزام بالنقود مرتبطاً بالإلتزام الآخر بصورة لا تقبل التجزئة، وقام نزاع حول هذه الإلتزامات الأخيرة ففي هذه الحالة لا يجوز تنفيذ الإلتزامات النقدية بدون حكم.

كما أنه لا عبرة لتعدد المدينين أو لصفة المدين سواء أكان مديناً أصلياً أم كفيلاً أو لصفة الدين إذا كان التضامن مقررًا بشأنه أم لا.

2- أن يكون الدين ثابتاً بالكتابة:

يكفيل أن يكون الدين ثابتاً بالكتابة، أن يكون محرراً في أية ورقة عادية، أو محررًا في ورقة معتبرة بحكم القانون سنداً تجارياً، ذلك لأن الدين الثابت بالكتابة يعتبر محقق الوجود ولا يكون محل نزاع جدي إلا بصورة نادرة. كما أنه في حال عدم وجود الدليل الكتابي فإن االأمر يحتاج إلى التثبت من وجود الإلتزام ومقداره، وهو ما يخرج عن اختصاص دائرة التنفيذ البت فيه.

على أنه يشترط دائماً أن يكون السند الذي يتضمن مبلغ الدين موقعاً من المدين بما يفيد التزامه بالدين، والإ اعتبر، سنداً محرراً بخط المدين دون أن يحمل  توقيعه ، وجود مبدأ ثبوت بالكتابة، ولا يمكن تحصيل المبلغ عن طريق دائرة التنفيذ مباشرة، لما تحمله هذه الورقة من احتمال قيام منازعة تستوجب المحاكمة والحصول على حكم قضائي بها.

ويجوز تنفيذ السند التجاري القابل للتظيير عن طريق دائرة التنفيذ وسواء أكان سند سحب أم سند لأمر أم شيكاً، وأن خلو السند التجاري من أحد البيانات الإلزامية المنصوص عليها في قانون التجارة، وإن كان من شأنه أن ينزع عنها الصفة التجارية ويحولها إلى سندات عادية، لا يمنع من تنفيذها عن طريق دائرة التنفيذ مادام المشرع أقر تحصيل الديون العادية عن طريق التنفيذ .

3- أن يكون الدين حال الأداء معين المقدار:

لا بد من أن يكون الدين مستحق الأداء عند المطالبة به، ذلك لأنه إذا كان الدين معلقاً على شرط لم يتحق أو أجل لم يحل، فلا يمكن المطالبة به، وتكون المراجعة أمام دائرة التنفيذ غير مقبولة تبعاً لذلك .

كما أنه لا يمكن مراجعة دائرة التنفيذ إذا كان الدين غير معين المقدار، كان يكون حساباً جارياً أقفل ولم تجر تصفيته، ولا يحق لدائرة التنفيذ أن تجري هذه التصفية لتعلق ذلك بالأساس، أي لمحكمة الموضوع لأنه قد يكون محل نزاع.

4- أن يكون الدائن صاحب حق بالدين الثابت بالكتابة:

لا يشترط في الدائن أن يكون دائناً أصلياً أو صاحب علاقة مباشرة بالمدين ، بل يكفي أن يكون صاحب حق بالدين سواء بانتقاله اليه وفق أحكام حوالة الحق أم بالتظيير إذا كان الدين سنداً تجارياً.

أن يكون للمدين موطن أصلي أو مختار أو سكن له أو لأحد المدينين بالمنطقة التي يشملها اختصاص دائرة التنفيذ:

يجب أن يكون للمدين موطن أصلي أو مختار أو سكن بذات المنطقة التي يشملها الإختصاص المكاني لدائرة التنفيذ. كما أنه إذا تعدد المدينين وكان لأحدهم سكن في منطقة دائرة التنفيذ أعتبر هذا الشرط متوفراً، وكذلك االأمر إذا كان السند محرراً أو مشروط الوفاء في منطقة دائرة التنفيذ والتي يشملها الإختصاص المكاني للدائرة.

وبالنسبة للموطن المختار فقد أجاز المشرع للمدين بنص المادة 45 من القانون المدني اتخاذ موطن مختار لتنفيذ عمل قانوني واشترط ثبوته بالكتابة، وجعله صالحاً للتنفيذ في كل ما يتعلق بهذا العمل بما في ذلك إجراءات التنفيذ الجبري، وعليه يجوز للمدين أن يتخذ من لوحة إعلانات دائرة التنفيذ أو أي مكان آخر موطناً مختاراً لو للقيام بإجراءات تنفيذ سند دين مترتب بذمته، على أنه إذا جرى اختيا ر موطن من أجل عمل قانوني آخر فلا يمكن أن يستفيد الدائن من هذا الموطن لتنفيذ سند دينه الثابت بالكتابة.

وفي الواقع العملي ، درجت أكثرية الدائنين  على تضمين سندات الدين بما يفيد اختيا رالمدين موطناً مختاراً في بلدة الدائن التي فيها مقر دائرة التنفيذ يكون صالحاً لتبليغ و كافة الإجراءات التنفيذية، حتى أن بعضهم ينص على الموطن المختار خلسة دون علم المدين عندما يكون مكان الموطن في السند فارغاً أو غير منصوص عليه، وعندما يستحق الدين، يضع الدائن مكان إقامته لمتحصيل في دائرة التنفيذ، ويطلب تبليغ مدينه في هذا الموطن المختار، وقد تصل إجراءات التنفيذ إلى بيع أموال المدين دون أن يصل االأمر إلى علم المدين سيما إذا كان المال المحجوز عقاراً. ويترتب على ذلك آثار خطيرة.

وقد ذهبت محكمة النقض في ذلك إلى أنه مادام المدين قد وقع على السند على بياض أو دون إملاء فراغ مكان الموطن المختار فإنه ارتضى أن يضع الدائن العبارة أو المبلغ أو العنوان الذي يناسب الإتفاق المعقود بينيما.

 

أولاً : نقل ملكية العقار الى الحال عليه : 

يترتب على قرار الإحالة القطعية وبالتالي البيع الجبري نفس آثار البيع الإختياري، الا ما نص القانون على استبعاده من آثار، ذلك أن مشتري العقار ( المحال عليه ) لا يستمد وضعه القانوني من المدين فقط بل من الدائن الحاجز وباقي الدائنين  المشتركين في الإجراءات، لذلك يمكن اعتباره خلفاً لهؤلاء وللمدين في وقت واحد.

ومن أبرز هذه الإثار ما يرتبه قرار الإحالة من نقل للملكية للمحال عليه، وتطهير العقار، والضمان وحقوق و التزامات المحال عليه العقار.

تنص المادة 2/426 أصول بأنه:

” يكون القرار سنداً لملكية من جرت الإحالة القطعية لاسمه على الا ينقل إلى المشتري سوى ما كان للمدين من حقه في العقار المبيع “.

وعليه فإن البيع الجبري يؤدي إلى نقل ملكية العقار من المدين إلى المحال عليه، وذلك اعتباراً من تاريخ الإحالة القطعية، ويستدل على ذلك من حق الشاري باستلام العقار فور صدور قرار الإحالة مع إعطاء المدين مهلة ثمانية أيام بعد التنبيه لتسليمه ، (المادة 427 أصول ) دون أن يعلق الإستلام على تسجيل قرار الإحالة في السجل العقاري. على أنه لابد من الإشارة إلى أن نقل هذه الملكية ليس مطلقاً وانما هو مقيد بالحقوق التي كانت للمدين مالك العقار، والملكية ليست نهائية وانما هي مهددة بالفسخ والإلغاء والإبطال فيما إذا كانت هناك دعوى مرفوعة أمام محكمة مختصة، خلال التنفيذ على العقار، وأدخل فيها المشتري بعد صدور قرار الإحالة القطعية، ثم صدر الحكم ضد الدائن والمدين والمحال عليه بما يلغيها أو يبطلها. أوإذا قضت محكمة الاستئناف بإبطال قرار الإحالة القطعية للأسباب المحددة بالقانون.

واذا كان قرار الإحالة القطعية سندًا في نقل ملكية العقار إلى المحال عليه وتسجيله لاسمه في السجل العقاري، فإنه لا تنتقل الملكية بالنسبة للغير الا بعد تسجيل قرار الإحالة في السجل العقاري، وذلك بناءً على طلب مأمور التنفيذ فور صدور قرار الإحالة ( 1/426 أصول ).

–   ولكن ما هي الحالة التي تنتقل بها ملكية العقار إلى المحال عليه ؟

بما أن المحال عليه هو خلف للمدين في ملكية العقار، لذا فإنه لا ينقل اليه من الحقوق سوى ما كان للمدين أو للحائز في العقار المبيع. وعلى هذا الأساس إذا كان العقار مرتباً عليه حق انتفاع أو ارتفاق انتقل إلى المحال عليه بالحقوق المترتبة على العقار، واذا كانت هناك دعاوى مقامة بسبب العقار فتستمر رؤيتها في مواجهة المحال عليه، واذا كان من الممكن إقامة دعاوى، كدعوى الفسخ أو الاستحقاق، بحق المدين فيبقى هذا الحق قائماً تجاه المحال عليه بعد صدور قرار الإحالة.

ثأنياً – تطهير العقار من الرهن والتأمين والإمتياز:

تنص المادة 428 من قانون أصول المحاكمات على أنه:

” يترتب على تسجيل قرار الإحالة القطعية على صحيفة العقار تطهير العقار المبيع من جميع حقوق الامتياز والتأمين والرهن التي تبلغ أصحابها بها شروط البيع فينقل حقهم إلى الثمن “.

وعليه، فإن التطهير يتناول الحقوق العينية التبعية من رهن وتأمين وامتياز ، ولا يتناول الحقوق العينية الأصلية كحق الإرتفاق أو الإنتفاع إذ ينتقل العقار مثقلاً بها. ويقصد بالامتياز والتأمينات تلك المسجلة قبل وضع إشارة الحجز التنفيذي على العقار أما غير المسجلة أو المسجلة بعده فهي لا تحتاج إلى التطهير لأنه لا أثر لها تجاه المحال عليها.

الا أن تطهير العقار عن جميع حقوق الامتياز والتأمين والرهن لا يتم الا بعد دفع المحال عليه الثمن، لأن اشتراط دفعه تبرره طبيعة التطهير، إذ ليس للدائنين الإحتفاظ بحقوقهم على العقار ما دام قد عرض عليهم ثمن العقار الذي أثقل بهذه الحقوق ، فهو يفترض بطبيعته دفع الثمن، وهذا ما يبرر وجهة النظر التي تؤدي إلى أن الحقوق العينية التبعية لا تزول الا بتسديد الدين ( المواد 1/1070 مدني بشأن الرهن 1/1100 مدني بشأن التأمين ، 1115 مدني بشأن الامتياز ).

 ثالثاً- الضمان :

تنص المادة 422 من القانون المدني على أنه:

” لا ضمان للعيب في البيوع القضائية ولا في البيوع الإدارية إذا كانت بالمزاد “.

وعليه لا يحق للمحال عليه في المزاد العلني المطالبة بضمان العيوب الخفية في المبيع، سواء كان البيع منقولاً أم عقاراً. ذلك أن البيع الجبري يتم بالمزاد العلني مما يكن الكشف عن جميع عيوب المبيع، ورغبة من المشرع بإحاطة البيع الجبري بالمزاد العلني بطابع الإستقرار. وقد أكدت محكمة النقض في قرار لها بذلك ، جاء فيه:

” لا يحق للمزاود أن يطالب بفسخ البيع الذي تم بالمزاد العلني للعيب الناشئ عن وقوع العقار المبيع ضمن تخطيط الطريق العام ” .

على أن قرار الإحالة القطعي في البيع الجبري للعقار، لا يضمن عدم استحقاقه، فيما إذا كانت الدعوى باستحقاق العقار رفعت خلال الإجراءات التنفيذية وكانت إشارتها قد وضعت في الملف التنفيذي أو في شروط البيع الخاصة، ولم يصدر عن المحكمة قرار بوقف هذه الإجراءات.

ولكن إذا استحق العقار المبيع كلياً أو جزئياً بحكم وكان المشتري لم يدفع الثمن بعد، فله أن يمتنع عن الدفع ويسترد ما دفعه من عربون، كما أن له أن يسترد الثمن إذا لم يكن قد وزع على الدائنين ، فإذا كان الثمن قد وزع عليهم كان له أن يسترد الثمن منهم وله فضلاً عن ذلك حق الرجوع بالتعويض على الدائن مباشر الإجراءات إذا كان سيء النية. ويكون الأساس القانوني لحق المشتري في استرداد الثمن هو استرداد ما دفع بغير سبب، وأما التعويض فأساسه خطأ مباشر الإجراءات.

أولاً. التعامل المهدر للمانع :

لما كان المانع الأدبي الذي يحول دون الحصول على دليل كتابي، يقوم في جوهره على الثقة المتبادلة بين أطراف التصرف القانوني والتي تؤدي إلى الحرج من طلب دليل كتابي؛ فإن لجوء الأفراد إلى ربط معاملاتهم بأدلة كتابية يدل على انتفاء الثقة فيما بينهم .

وبما أن المانع الأدبي الذي يتيح الإثبات بالشهادة يشكل استثناء على قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة في الالتزامات التي تتجاوز قيمتها النصاب الكلي للشهادة، فأنه لا يبقى من مبرر للأخذ بهذا الاستثناء طالما أن أطراف التصرف القانوني فضلوا التعامل بالكتابة فيما بينهم ، فيكونوا بذلك قد عادوا للأصل وهو وجوب الإثبات بالكتابة، ومع الرجوع للأصل لا مجال للأخذ بالاستثناء.

وبناء على ما تقدم فإن التعامل بالكتابة الذي يهدر المانع الأدبي بين الأفراد، يفترض وجود أكثر من تعامل فيما بينهم .

 ( نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الثانية، قرار 2016 ، أساس 1785 ، تاريخٌ21 /9/2006 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 687 )

ذلك أن مجرد وجود تعامل كتابي وحيد لا يدل على انتفاء الثقة ولا يهدرالمانع الأدبي، وقد أكدت ذلك الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية في قرار لها جاء فيه:

 (1- إن الاجتهاد القضائي مستقر على أن تحرير ورقة بين الأقارب لتنظيم شأن واحد  من شؤونهم لا يكفي لهدر المانع الأدبي.

2- إذا كانت المدعية قد نظمت عقد تخاصص بينها وبين شقيقها وجرى تثبيت هذا التخاصص أمام المحكمة فإن تثبيت عقد التخاصص كان حول ذات الشأن الذي نظم فيه عقد التخاصص لذلك فلا يعني ذلك اعتياداً على ربط العقود بالدليل الخطي ولا يشكل مسوغاً لعدم الأخذ بالمانع الأدبي بين الأشقاء)

( نقض مدن سوري، الهيئة العامة، قرار 586 ، أساس 254 ، تاريخٌ11/10/2004 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 681 )

واعتياد التعامل بالكتابة يهدر المانع الأدبي، سواء كان هذا المانع مفترض بنص القانون – أي المانع لروابط القرابة التي ذكرتها المادة / 57 / بينات- أو كان هذا المانع واجب الإثبات، كما لو كان بين أقارب لم يشملهم نص المادة المذكورة، أو بين غيرهم من الحالات التي يدعى فيها بوجود مانع أدبي كروابط الصداقة والعمل وغيرها.

وفي ذلك جاء بقرار لمحكمة النقض:

 (إن مجرد الصداقة بين الطرفين المتعاقدين، لا تجعل المانع الأدبي بينيا قائماً، بل لا بد من إثبات أن هذه الصداقة حميمة، وأن المانع الأدبي قائم بالتعامل بينهما على عدم كتابة الأسناد)

( نقض مدن سوري، مخاصمة، قرار 52، أساس 108 ، تاريخٌ15/5/1995 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 686 )

كما أن التعامل الكتابي والاعتياد عليه بين الأقارب يهدر المانع الأدبي، ولا فرق في ذلك بين الأدلة المحررة لضرورة العمل فقط والأدلة المعدة للأثبات، طالما أن أي طرف من الأطراف يستعملها لإثبات الاعتياد على الكتابة ولهدر قرينة المانع الأدبي المفترضة هنا .

إلا أنه إذا كان التعامل بالكتابة مما يقتضيه حفظ الحقوق، ولا يفيد بحد ذاته على انعدام الثقة، فلا يسوغ اعتباره تعاملاً كتابياً مهدراً للمانع الأدبي.

وهذا ما اتجهت إليه محكمة النقض في العديد من قراراتها ، حيث جاء في أحدها:

( إن تسجيل العقد العقاري لا يعتبر تعاملا كتابياً بين الأقرباء لأنه من مقتضيات نقل الملكية)

وجاء في قرار آخر:

 (استحصال القريب من قريبه على سند بيع تدبير تحفظي يلجأ إليه الأقارب ولا يفيد انعدام الثقة).

كما قضي بأن مجرد تنظيم سند لدى الكاتب بالعدل من قبل الزوج بحقوق زوجته لا يسيء إلى العلاقة الزوجية، ولا يفيد زوال المانع الأدبي.

والتعامل الذي يهدر المانع الأدبي هو التعامل السابق للعلاقة العقدية المطلوب إثباتها بالشهادة، أما التعامل اللاحق فلا يؤدي لإهدار المانع الأدبي بالنسبة لما سبقه من تصرفات، وانما يهدر المانع الأدبي للتصرفات التي تتبعه، وفي سياق ذلك جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

(إن التعامل الخطي اللاحق بين الزوجين لا ينفي المانع الأدبي الأولي السابق).

ولكن يجب أن نلاحظ أنه إذا كان التعامل الكتابي السابق غير مقترن بقيام المانع الأدبي فأنه لا يؤدي لإهدار المانع الأدبي الذي يوجد في وقت لاحق، كما لو اعتاد شخصان على التعامل بالكتابة في العقود التي تبرم بينهم ، ومن ثم ارتبطا بعقد زواج مما أدى لوجود مانع أدبي بينهما لرابطة الزوجية، فإن المانع الأدبي لا يدخل في الاعتبارفيما بينهم إلا من تاريخ الزواج- ما لم يكون متوافراً في وقت سابق لعلاقة خطبة أوغيرها- وبالتالي فإن التعامل السابق لا يهدرالمانع الأدبي الذي نشأ لاحقاً ولا يعتد به، وانما يعتد بالتعامل الذي يتم بينهما بعد قيام المانع الأدبي.

وفي ذلك قررت محكمة النقض أن:

( توثيق الالتزام بين طرفين بسند خطي قبل قيام الزوجية بينهما، لا يمنع من الاحتجاج بالمانع الأدبي في التزام قام بينهما بعد أن أصبحا زوجين).

وتقدير اعتياد التعامل بالكتابة يعود لمحكمة الموضوع بحيث تستخلص ذلك مما يقدمه الخصوم من أوراق تثبت التعامل الكتابي، كما قد تستخلصه من ظروف الدعوى وملابساتها، أو حتى من أقوال الخصوم، وهي لا تتعرض في ذلك لرقابة محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً ومقبولاً، إلا أنه يتوجب عليها أن تبين ما استندت إليه في استنتاج حكمها بإهدار المانع حتى تتمكن محكمة النقض من بسط رقابتها، والا كان حكمها عرضة للنقض.

 فقد جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

 (إذا كان القرار المطعون فيه قد صدق حكم محكمة الدرجة الأولى بأنه ثابت من أوراق الدعوى أن الطرفين قد اعتادا توثيق معاملاتهم بالأدلة الكتابية، دون أن يبين ويدلل على هذه الأوراق ويبين ماهيتها وطبيعتها وهل هذه الأوراق تيدر المانع الأدبي أم لا، وذلك حتى تستطيع محكمة النقض بسط رقابتها القانونية، مما يجعل القرار المطعون فيه قد صدر مشوباً بالقصور وسابقاً لأوأنه ويتعين نقضه).

( نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الاولى، قرار 294، أساس 488 ، تاريخٌ24/5/19975 , مشاراليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 684 )

واذا ثبت انتفاء المانع الأدبي لاعتياد الأقارب على ربط عقودهم بالدليل الكتابي فليس من حق القاضي أن يتجاهل هذا الدليل في انتفاء المانع أو يتجاوزه بالاستناد إلى تقديره الشخصي؛ لأن قضاءه في ذلك يكون مبنياً على استخلاص غير سليم والحكم المبني على قيام المانع الأدبي يكون مشوباً بالقصور ومخالفاً لقواعد الإثبات.

قد توجد الاستحالة المعنوية التي تحول دون الحصول على دليل كتابي تبعاً للظروف  في روابط العمل، وتقدير المانع الأدبي في هذه الحالة يخضع لسلطة القاضي التقديرية.

ولكن ينبغي التمييز هنا بين روابط العمل التي تكون في نطاق القطاع العام وهو ما يعرف بالعلاقة الوظيفية، وبين تلك التي تكون في نطاق القطاع الخاص.

فقد قضت محكمة النقض السورية بأن عمل المتخاصمين في مؤسسة واحدة وعلاقتهما الوظيفية

يمكن اعتبارها مانعاً أدبياً.

( نقض مدني سوري، قرار 819 ، تار خٌ 14/12/1971 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني ,المرجع السابق, ص 821 )

أما بالنسبة لعلاقات العمل في القطاع الخاص والتي تخضع لقانون العمل الجديد رقم 17 / لعام 2010 ، فإن قانون العمل وبموجب المادة / 47 / منه أوجب على صاحب  العمل تحرير العقد المبرم مع العامل كتابة، ولم يجيز له أن يثبت في مواجهة العامل بالبينة الشخصية.

وأجازت المادة نفسها للعامل أن يثبت حقوقه في مواجهة رب العمل بجميع طرق الإثبات إذا لم يكن هناك عقد مكتوب، إلا أنها أجازت لصاحب العمل في هذه الحالة أن يثبت العكس وبنفس الطريقة.

وقد راعى المشرع في ذلك حماية الطرف الضعيف اقتصادياً في عقد العمل وهو العامل، بمواجهة الطرف القوي وهو صاحب العمل، فقد يضطر العامل نظراً لحاجته الماسة للعمل وعدم توافر فرص عمل كافية، إلى الخضوع لرغبة صاحب العمل بعدم توثيق عقد عمله معه ؛ تهرباً من تطبيق أحكام قانون العمل، فأتاح له المشرع إثبات حقوقه بمواجهة صاحب العمل بجميع طرق الإثبات. وبالتالي فإن المشرع يكون قد راعى هنا جانباً مختافاً عن المانع الأدبي، وهو الإذعان في عقد العمل.

وبما أن صاحب العمل هو الطرف القوي؛ لذلك فأنه لا يكون حرجاً من طلب دليل كتابي من العامل فيما قد يؤديه له أو عنه تجاه الغير.

فالعلاقة بين العامل ورب العمل لا تعتبر مانعاً أدبياً يحول دون حصول رب العمل من العامل على دليل كتابي فيما يسدده عن ذمته من التزامات.

وقد كرست محكمة النقض السورية هذا الاتجاه في ظل قانون العمل القديم فجاء في قرار لها:

( لا يتوافر المانع الأدبي بين العامل ورب عمله، وعلى صاحب العمل أن يثبت

ما دفعو عن العامل بالبينة الخطية، ولا تقبل البينة الشخصية إلا من العامل وحده)

نقض مدن سوري، قرار 6، تاريخ 17/1/1966 ، مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني ، المرجع السابق , ص 741 .

أما بالنسبة للروابط التي تنشأ بين العمال أنفسهم، فمن الممكن وتبعاً للظروف أن تؤدي إلى قيام مانع أدبي بالنسبة للتصرفات التي يبرمونها فيما بينهم ؛ وذلك قياساً على رابطة العلاقة الوظيفية في نطاق الوظيفة العامة، والتي اعتبرتها محكمة النقض مانعاً أدبياً. ويخضع ذلك لسلطة القاضي التقديرية.

ومن الجدير بالذكر هنا أن قانون العمل استثنى بموجب المادة الخامسة منه بعض الفئات من الخضوع لقانون العمل، وبالتالي فإن العمال المستثنون لا يمكنهم إثبات حقوقهم في مواجهة رب العمل بجميع طرق الإثبات استناداً لنص المادة / 47 / من قانون  العمل في حال عدم وجود عقد مكتوب يثبتها.

إلا أن ذلك لا يعني حرمانهم من إثباتها بالبينة الشخصية حيث يمكن الرجوع إلى أحكام المانع الأدبي وتطبيقها.

ومن هذه الفئات عمال الخدمة المنزلية ومن في حكمهم، وبالتالي فإن المانع الأدبي يبقى معتبراً في علاقة  المخدوم بالسيد، وأفراد أسرة صاحب العمل الذين يعولهم فعلاً ،

حيث يمكن اعتبار المانع الأدبي فيما بينهم على أساس روابط القرابة، كما استثنى العاملين في أعمال عرضية وبالنسبة لهؤلاء فإن طبيعة عملهم قد لا تقتضي وجود عقد مكتوب حيث جرت العادة بعدم تنظيم عقد مكتوب نظراً لطبيعة أعمالهم والتي تتكرر خلال فترات وجيزة ومع

أشخاص مختلفين مما يحول دون كتابة عقود تثبت حقوق طرفي العقد.

 فقد يمتنع رب العمل عن وفاء أجورهم بعد قياميم بالعمل المطلوب ، كما قد ينكر هؤلاء العمال ما أخذوه مقدماً من الأجر أو من أموال لشراء بعض المواد اللازمة للعمل، مما يتيح لكل من الطرفين إثبات ما يستحقه من أجر، أو ما سلفه من مبالغ عن طريق البينة الشخصية لوجود المانع الأدبي الناشئ عن العرف والعادة.

أما بالنسبة للعمال الخاضعين لأحكام قانون تنظيم العلاقات الزراعية، والذين استثناهم قانون العمل من الخضوع لأحكامه، فقد قررت محكمة النقض أن المانع الأدبي لا يقوم بين المزارعورب العمل ما دام أن قانون العلاقات الزراعية أوجب ربط عقود المزارعة بسند خطي، الأمر الذي يستتبع إثبات العلاقات الناجمة عن هذه العقود فيما يتجاوز النصاب الكلي للشهادة بسند خطي؛ ذلك أن مجرد قيام علاقة زراعية بين مزارع ورب عمل لا يفيد في حد ذاته قيام المانع الأدبي بينهما.

 (نقض مدن سوري، قرار 22471466 ، مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني, مرجع سابق , ص 744 ) .

وقد اعتبرت محكمة النقض الوكالة مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي من الوكيل أو الموكل.

(نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الثانية , قرار 699 ، أساس 58 ، تاريخ8/6/1997 مشار إليه في محمد أديب الحسيني, مرجع سابق , ص 677- 678 ) .

وجاء في المذكرة الإيضاحية لقانون البينات أن العلاقة بين المحامي وموكله تعتبر مانع أدبي؛ إلا أن ذلك يخضع في جميع الأحوال لسلطة القاضي التقديرية

أولاً. ماهية رابطة الصداقة:

قد تنمو علاقة الصداقة وتسمو ما بين شخصين بحيث تصبح أشد من رابطة القرابة،

ويصبح من غير المعقول أن يطالب الصديق صديقه بمستند كتابي عند إبرام تصرفات قانونية فيما بينهما.

وبما أن المذكرة الإيضاحية لقانون البينات أوضحت أن حالات الموانع الأدبية المذكورة في المادة/ 57 / وردت على سبيل المثال لا الحصر؛ فأنه يمكن اعتبار صلة الصداقة من الموانع الأدبية.

وقد أكدت ذلك الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية في قرار لها جاء فيه:

( تعتبرمجرد الصداقة أو غيرىا من الظروف مانعاً أدبياً)

نقض مدني سوري، الهيئة العامة لمحكمة النقض, قرار 136 ،اساس 401 تاريخ 12/4/2004 مشار اليه في محمد أديب الحسيني ,المرجع السابق, ص 678.

حيث أن علاقة الصداقة وما تقوم عليه من اعتبارات شخصية وانسانية قد تشكل مانعاً أدبياً بين الأصدقاء.

وذلك إذا ما بلغت درجة معينة من مشاعر الثقة والود والاحترام المتبادلة بين الأصدقاء، وهو ما تسميه محكمتنا العليا  بالصداقة الحميمة.

وبالتالي لا تعتبر كل علاقة صداقة مانعاً أدبياً؛ بل لا بد من أن تكون هذه الصداقة وطيدة وقوية

بين أطراف التصرف القانوني.

فالمعيار هنا ليس موضوعي وانما هو معيار ذاتي خاص، وعلى من يدعي وجوده أن يثبته، ولا يمكن أن يفترض افتراضاً؛ لأن الأصل عدم وجوده، فالمشرع لم ينص على علاقة الصداقة كمانع أدبي كما فعل بالنسبة للمانع الأدبي في القرابة والزوجية.

( أنس كيلٌان ،ً مرجع سابق، ص 196)

وهذا الاتجاه أكدته محكمة النقض السورية، فقد ورد في أحد قراراتها :

(إن الصداقة القوية تعتبر مانعاً أدبياً يتيح إثبات الدعوى بالبينة الشخصية، غير أنه ينبغي إثبات الصداقة القوية وبعد أن تثبت يصار إلى إثبات الدعوى بالبينة الشخصية).

 واذا كان المانع الأدبي استحالة نفسية وباطنية، لا خارجية مادية، إلا أنه يمكن الاستدلال عليه من خلال الصلات التي تربط المتعاقدين وبعض الظروف المحيطة، فقد جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

( يعتبر مانعاً أدبياً إذا كانت الظروف التي تم فيها التعاقد والصات التي كانت تربط المتعاقدين وقت التعاقد لم تسمح من الناحية الأدبية لأحد المتعاقدين باقتضاء كتابة من الآخر، وتكون الاستحالة في هذه الحالة استحالة باطنية أو نفسية لا استحالة مادية أو خارجية )

 نقض سوري، الغرفة المدنية الثانية، قرار 983 أساس 875 ، تار خٌ 24/9/1995 مشار اليه في أديب الحسيني , المرجع السابق , ص 693

وفي ضوء ذلك اعتبرت محكمة النقض العيش المشترك بين طرفي الدعوى في بلاد الغربة وفي ورشة عمل واحدة، كافياً لاستنتاج الصداقة الحميمة التي تشكل مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي.

( نقض سوري، الغرفة المدنية الثالثة، قرار 4146 ، أساس 5075 ، تار خٌ 12/12/1999 ، مشار إليه في محمد أديب الحسيني , المرجع السابق, ص 698 ) .

ومن الجدير بالذكر أنه ينظر إلى المانع الأدبي المتمثل بالصداقة الحميمة إلى طرفي العقد، وليس إلى الغير.

فالمانع الأدبي مانع خاص بشخص المتعاقد، ولذلك ينظر في المانع الأدبي إلى الصداقة بين طرفي العقد، ولا يدخل في هذا الاعتبار أشخاص خارجين عن نطاق العقد.

فقد قضي بأن توطيد الصداقة الحميمة بين أزواج المتعاقدين لا يفيد قطعاً توطيدها بينهم،

فضلاً عن أن مسألة اعتبار الصداقة مانعة أو غير مانعة من الحصول على دليل كتابي بين الصديقين هي مسألة موضوعية لمحكمة الموضوع وحدها سلطة تقديرها.

( نقض مدني سوري، قرار 719 ، أساس 126 ، تار خٌ 21/3/1975 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني ,المرجع السابق, ص 821 )

عد المشرع السوري بنص المادة / 57 / من قانون البينات السوري- بالإضافة إلى رابطة  الزوجية – القرابة ما بين الأصول والفروع، وما بين الحواشي حتى الدرجة الثالثة، وما بين أحد الزوجين وأبوي الزوج الآخر مانعاً أدبياً بحكم القانون . أي أن المشرع اعتبر مجر توافر إحدى حالات القرابة المنصوص عليها في المادة / 57 / من قانون البينات قرينة قانونية على قيام المانع الأدبي بين أطراف التصرف القانوني، إلا أن هذه القرينة ليست قاطعة، بل تعتبر قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس بأحد الأسباب التي تؤدي لإهدار المانع الأدبي. وهذا هو اتجاه محكمة النقض السورية فقد ورد في قرار لها تأكيداً لقرار سابق:

( استقر الاجتهاد القضائي على أنه يظل المانع الأدبي الناشئ عن القرابة مفترضاً حتى يقوم الدليل على زواله)

 نقض سوري، الغرفة المدنيةٌ الثانية، قرار 151 ، أساس 491 ، تار خٌ 26/1/1997 , مشار اليه في محمد أديب الحسيني, مرجع سابق, ص 607 .

واذا كان المشرع قد حدد حالات القرابة التي تعتبر مانع اً أدبياً بحكم القانون ؛ إلا أن ذلك لا يعني أن حالات القرابة الأخرى غير المنصوص عليها في المادة / 57 / لا تعتبر مانعاً أدبياً. ولكن يجب على من يدعي وجود المانع الأدبي في غير حالات القرابة المنصوص عليها أن يثبت وجوده، فالقرينة القانونية لا تكون إلا حيث ينص عليها القانون .

وبناء على ذلك فإن المشرع السوري لم يقصد من تعداد بعض الحالات التي تعتبر مانعاً أدبياً حصرها في هذا النطاق، فيتحول بذلك المانع الأدبي من مانع خاص ذاتي إلى مانع موضوعي عام، مما يسلب القاضي سلطته في تقدير المانع الأدبي بشكل مطلق.

والواضح من ذلك أن المشرع افترض ونظراً لصلة القرابة الشديدة في الحالات التي ذكرها أن علاقات الود والمحبة والثقة التي يقوم عليها المانع الأدبي قائمة، فأعفى بذلك من يريد التمسك ب وجود المانع الأدبي من عبء إثباته ، وأتاح في الوقت نفسه للطرف الآخر أن ينفي قيام هذه العلاقات ويهدر المانع الأدبي المفترض وجوده.

وهذا ما أكدته محكمة النقض السورية في العديد من قراراتها حيث جاء في أحدها:

 (1- . إن القرابة المحددة بالمادة / 57 / بينات تشكل مانعاً أدبياً بنص القانون بمجرد قيام  هذه الدرجة، أما باقي درجات القرابة فلا تشكل مانعاً أدبياً إلا إذا تبين للمحكمة توفر ظروف معينة وثقة متبادلة تمنع من الحصول على دليل كتابي.

2- إن التعداد الوارد في المادة / 57 / بينات لجهات المانع الأدبي والقرابة هو تعداد حصري لا يجوز التوسع فيه أو الإضافة عليه.

3- إن هناك نوعين من المانع الأدبي في القرابة: الأول هو القرابة المحددة في حد ذاتها في المادة / 57 / بينات، ويعتبر المانع الأدبي قائماً فيها بحكم القانون حتى يثبت زواله،

أما النوع الثاني فهو القرابة بين سائر الأقارب الآخرين والذي على من يدعي وجود المانع الأدبي بينهم أن يثبت قيامه، ولا يعتبر قائماً بحكم القانون)

نقض سوري, الغرفة المدنية الثانية , قرار 983 أساس 875 تاريخ 24/9/1995 , مشا اليه محمد أديب الحسيني , المرجع السابق, ص 692-693 .

والمقصود بالتعداد الحصري هنا، درجات القرابة المحددة بالنص، والتي تشكل مانع مفترض بحكم القانون ، وليس حصر المانع في هذا النطاق، وهو ما أوضحه الحكم في فقرته الثالثة.

والمبدأ الذي يقوم عليه تحديد درجات القرابة في مجال تطبيق المانع الأدبي أوردته الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية في قرار لها جاء فيه:

( إن مبدأ درجة القرابة في مجال تطبيق المانع الأدبي الوارد في قانون البينات ومجال

تحديد درجة القرابة الواردة في قانون البينات هو المنصوص عنيا في المادة / 38 / من

القانون المدني. ولا ارتباط بين هذا الاتجاه ودرجات الترتيب في الإرث الواردة في قانون

الأحوال الشخصية )

نقض مدني سوري, الهيئة العامة, قرار 24, تاريخ 22/11/1981 , شاراليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني, قانون البينات في الفقه والاجتهاد ج 2 , مؤسسة النوري, 1995, ص 883-884 .