يختار أهون الشرين

 

مأخذ هذه القاعدة أن مباشرة الحرام لا تجوز إلا لضرورة، ولا ضرورة في ارتكاب الزيادة في الشر, وهذه مقولة أبي حنيفة. وعندهما يصبر ولا يفعل ذلك؛ لأن مباشرة فعل الشرِّ سعي في إهلاك نفسه فيصبر تحامياً عنها ، وفي الوالوالجية أن أبا يوسف في ذلك مع الإمام.  وما قيل في القاعدة السابقة من تطبيقات يقال في هذه القاعدة.

 

 الاضطرار لا يبطل حق الغير

 

 إن الاضطرار يظهر في حِلَّ الإقدام لا في رفع الضمان وإبطال حق الغير.

 فلو انتهت مدة إجارة الظئر وصار الرضيع لا يأخذ ثدي غيرها ولم يستغن بالطعام فإنها تجبر على إرضاعه ولكن بأجر المثل.

ولو علق طلاق زوجته على فعل نفسه الذي لا بد منه، وكان التعليق في الصحة والشرط في المرض يكون فاراً وترث؛ لأن اضطراره إلى فعل ما لا بد منه لا يبطل حق زوجته في الإرث .

 الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة 

 

تنزيل الحاجة فيما يحظره ظاهر الشرع منزلة الضرورة في كونها تثبت حكماً وإن افترقا في كون حكم الحاجة مستمراً وحكم الضرورة مؤقتاً بمدة قيام الضرورة حيث تقدر بقدرها، فإذا كانت الضرورة هي الحالة الملجئة إلى ما لا بد منه، فإن الحاجة هي الحال التي تستدعي تيسيراً أو تسهيلاً لأجل الحصول على المقصود، فهي دون الضرورة في هذه الجهة، إلا أن الحكم الثابت لأجلها مستمراً.

وما يجوز للحاجة إنما يجوز فيما ورد فيه تعامل ولكن لم يرد فيه نص يمنعه بخصوصه، وكان له نظير في الشرع يمكن إلحاقه به، وجعل ما ورد في نظيره وارداً فيه، وكان فيه نفع ومصلحة.

 من ذلك : تجویز بيع الوفاء وأجرة السمسار والكفالة المضافة المعروفة باسم  ضمان الدرك .

المراد بكون الحاجة عامة أن يكون الاحتياج شاملاً جميع الأمة، وبكونها خاصة أن يكون الاحتياج لطائفة منهم، والأحكام التي تثبت بناء على الحاجة فهي لا تصادم نصاً ولكنها تخالف القواعد والقياس، وهي تثبت بصورة دائمة وعامة يستفيد منها المحتاج وغيره. والأفضل في صياغة هذه القاعدة أن تصاغ كما يلي :

 ( الحاجة العامة تُنزل منزلة الضرورة الخاصة) رمزية هذه الصيغة المعدلة أنها تبرز مبدأ رفع الحرج وهو من السمات الرئيسة في الشريعة الإسلامية من حيث هو الأساس في الأحكام الاستثنائية في حالة الضرورة الفردية، وهو نفسه الأساس في باب الحاجة العامة. .

 درء المفاسد أولى من جلب المصالح

 

إن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات لقول النبي صلى الله عليه وسلم فيما رواه الشيخان : ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم» ؛

لأن ترك المنهي عنه مقدور عليه مطلقاً كونه عمل سلبي يستطيعه كل مكلف، أما فعل المأمور به فهو غير مقدور إلا للقادر عليه، ولا يعتبر القادر عليه قادراً عند مخالفته للنهي بل يعتبر عاجزاً  عنه حكماً فلا يكلف به فيجب تركه .

ثم إن للمفاسد سرياناً وتوسعاً كالوباء والحريق، فمن الحكمة والحزم القضاء عليها من مهدها، ولو ترتب على ذلك حرمان من منافع أو تأخير لها، ومن ثُمَّ كان حرص الشارع على منع المنهيات أقوى من حرصه على تحقيق المأمورات، وهذه القاعدة هي غاية ما وصل إليه التفكير القانوني الحديث في نظرية منع التعسف  في استعمال الحق.

ويستثنى من ذلك ما إذا كان الضرر من المصلحة المتروكة أكبر من الضرر من فعل المفسدة، كإباحة الكذب للإصلاح بين المتخاصمين، فإن الضرر من ترك الإصلاح بين الناس أكبر من ضرر الكذب فيجوز التكلم بالكذب وهو مفسدة على قدر الحاجة إليه .

والظاهر أن تقديم المنفعة ومراعاتها حين تربو على المفسدة يكون إذا كانت المفسدة عائدة على نفس الفاعل كمسألة تجويز الكذب المذكورة، أما إذا كانت المفسدة عائدة لغير الفاعل كأن يتصرف صاحب العلو وصاحب السفل تصرفاً مضراً بالآخر وإن كان فيه منفعة كبيرة، فإنه يُمنع من هذه التصرفات لمجرد وجود الضرر للغير، وإن كانت المنفعة تربو كثيراً على المفسدة

إذا تعارضت مفسدتان روعي أعظمهما ضرراً بارتكاب أخفهما

 

إن مراعاة المفاسد تكون نفياً كما أن المصالح تراعى إثباتاً. فإذا دار الأمر بين ضررين كان من الواجب ارتكاب أهونهما، أما إذا كانا متساويين فيرتكب أحدهما لا على التعيين .

 قال البعض إن هذه القاعدة عين السابقة، لكن يمكن أن يُدعى تخصيص السابقة بما إذا كان الضرر الأشد واقعاً وأمكن إزالته بالأخف، وتخصيص هذه القاعدة بما إذا تعارض الضرران ولم يقع أحدهما بعد، وهذا أحسن من دعوى التكرار، إذ التأسيس أولى من التأكيد إذا أمكن وإلى هذا التخصيص يشير التعبير (يزال) في الأولى و تعارضت) في الثانية.

يتفرع على هذه القاعدة جواز السكوت عن إنكار المنكرات إذا كان يترتب على إنكارها ضرراً أعظم. .

ومنها: جواز طاعة الزوج الفاسق في غير معصية إذا كان يترتب على عصيانه شراً أعظم في خراب الأسرة.

الضرر لا يزال بمثله 

 

الضرر لا يزال بمثله ولا بما هو فوقه بالأولى؛ لأن ذلك معناه . عدم إزالته، بل يزال بما هو دونه. وهذه القاعدة تصلح قيداً لقاعدة (الضرر يزال).

من فروع هذه القاعدة : أنه لا تفرض النفقة للفقير على قريبه إذا كان فقيراً مثله .

 

 الضرر الأشد يُزال بالضرر الأخف

 

دليل هذه القاعدة قوله تعالى : ادْفَعْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ، وهي تنطق بمفهوم المخالفة لقاعدة: الضرر لا يزال بمثله؛ لأن الضرر إذا كان لا يزال بمثله فإنه يزال بما هو أخف منه.

مما يتفرع على هذه القاعدة: وجوب النفقات في مال الموسرين لأصولهم وفروعهم وأرحامهم من النسب المحتاجين ؛ لأن ضرر الأغنياء بفرضها أخف من ضرر الفقراء بعدمها .

ومنها: الإجبار على قضاء الدين والنفقات الواجبات

                     يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام

 

إن المصالح التي رعتها الشريعة الإسلامية على ثلاث مراتب :

 ضرورية وحاجية وتحسينية وكل مرتبة من هذه المراتب تنقسم إلى مصالح عامة ومصالح خاصة، فتكون الدرجات ستاً. فإذا تعارض مصلحتان قدّم العام على الخاص عند التساوي في المرتبة، فإذا اختلفت المرتبة قدم الضروري على الحاجي، والحاجي على التحسيني. ومن ذلك يتبين أن هذه القاعدة ليست على إطلاقها، بل هي مقيدة بالاتحاد في المرتبة.

من الأمثلة على ذلك : إذا ضاقت سنة بالناس حتى جاعوا جوعاً شديداً مؤلماً ولو كان لا يخشى معه الهلاك عليهم – وكان في البلد من يمتلك من الطعام زائداً عن حاجته إليه، فإنه يجبر على بيعه للجائعين؛ لأن إجباره إهدار حرمة ملكيته وهي ضرر حاجي خاص والإبقاء على جوع الجائعين ضرر حاجي عام، والحاجي العام مقدم على الحاجي الخاص.

فلو كانت حاجة الناس إلى طعامه بسيطة لتوفر أنواع أخرى بديلة، لم يُجبر على بيع الطعام الذي عنده؛ لأن إهدار ملكه هنا حاجي خاص والإبقاء على مصلحتهم العامة البسيطة تحسين عام، والحاجي أولى بالرعاية من التحسيني.

وكذلك لو كان صاحب الطعام مضطراً إليه لدفع الهلاك عن نفسه فإنه لا يُجبر على بيعه ؛ لأن امتلاكه له في هذه الحال ضروري خاص، وهو أولى من الحاجي العام أو التحسيني العام.

 ومنها : جواز الحجر على السفيه الذي يعمل باتباع هواه بخلاف موجب الشرع، ويعتاد التبذير والإسراف لا لغرض، أو لغرض لا يعتد به العقلاء من أهل الديانة، وهو قول الصاحبين وعليه الفتوى ؛ لأن إطلاق يده في أمواله مصلحة حاجية خاصة، وعدم إرهاق ذويه بالإنفاق عليه فيما بعد مصلحة حاجية عامة، فتقدم العامة على الخاصة.

ومن رأى أن الإنفاق عليه من أقاربه بعد تبديد أمواله مصلحة تحسينية عامة لا يرى الحجر عليه.

ما جاز لعذر بطل بزواله

 

إن إباحة المحظور للضرورة مقيدة بمدة قيام الضرورة، وإذا زالت الضرورة أو المصلحة زالت الإباحة معها وعاد الحكم إلى سابق عهده وهو الحظر وفقاً للقاعدة الفقهية (الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً).

ومما يتفرع على هذه القاعدة:

أن الشهادة على الشهادة إنما تجوز بناء على عدم تمكين الشاهد الأصيل من حضور مجلس الحكم لمرض مقعد أو غيبة بعيدة، فإذا برئ الشاهد الأصيل من مرضه أو حضر الغائب من غيبته لا تجوز الشهادة على الشهادة ،، إنما جاز تحميل الشهادة للغير بعذر السفر أو المرض، فإذا زال العذر قبل أداء الفرع للشهادة بطل الجواز.

ومنها : لو آلى من زوجته وهو مريض فإن فيئه إليها بالقول، ولكن إذا مرضت الزوجة ثم برئ وبقيت مريضة فإن فيئه بالوطء لا باللفظ ؛ لأن تبدل أسباب الرخصة يمنع من الاحتساب بالرخص الأولى.

 ومنها : أن القاضي يجوز له أن يحجر على السفيه، ولكن إذا اكتسب السفيه فك صلاحاً فيلزم القاضي حجره . ومنها: أنه يجوز للمعتدة من وفاة الخروج في النهار لقضاء حاجتها وكسب قوتها إذا لم يكن لها مال تنفق منه على نفسها، فإذا وجدت مالً حرم عليها الخروج,