التصنيف: القواعد الفقهية والقانونية

  • شرح القاعدة الفقهية: يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام

    شرح القاعدة الفقهية: يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام

    محامي عربي

                         يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام

     

    إن المصالح التي رعتها الشريعة الإسلامية على ثلاث مراتب :

     ضرورية وحاجية وتحسينية وكل مرتبة من هذه المراتب تنقسم إلى مصالح عامة ومصالح خاصة، فتكون الدرجات ستاً. فإذا تعارض مصلحتان قدّم العام على الخاص عند التساوي في المرتبة، فإذا اختلفت المرتبة قدم الضروري على الحاجي، والحاجي على التحسيني. ومن ذلك يتبين أن هذه القاعدة ليست على إطلاقها، بل هي مقيدة بالاتحاد في المرتبة.

    من الأمثلة على ذلك : إذا ضاقت سنة بالناس حتى جاعوا جوعاً شديداً مؤلماً ولو كان لا يخشى معه الهلاك عليهم – وكان في البلد من يمتلك من الطعام زائداً عن حاجته إليه، فإنه يجبر على بيعه للجائعين؛ لأن إجباره إهدار حرمة ملكيته وهي ضرر حاجي خاص والإبقاء على جوع الجائعين ضرر حاجي عام، والحاجي العام مقدم على الحاجي الخاص.

    فلو كانت حاجة الناس إلى طعامه بسيطة لتوفر أنواع أخرى بديلة، لم يُجبر على بيع الطعام الذي عنده؛ لأن إهدار ملكه هنا حاجي خاص والإبقاء على مصلحتهم العامة البسيطة تحسين عام، والحاجي أولى بالرعاية من التحسيني.

    وكذلك لو كان صاحب الطعام مضطراً إليه لدفع الهلاك عن نفسه فإنه لا يُجبر على بيعه ؛ لأن امتلاكه له في هذه الحال ضروري خاص، وهو أولى من الحاجي العام أو التحسيني العام.

     ومنها : جواز الحجر على السفيه الذي يعمل باتباع هواه بخلاف موجب الشرع، ويعتاد التبذير والإسراف لا لغرض، أو لغرض لا يعتد به العقلاء من أهل الديانة، وهو قول الصاحبين وعليه الفتوى ؛ لأن إطلاق يده في أمواله مصلحة حاجية خاصة، وعدم إرهاق ذويه بالإنفاق عليه فيما بعد مصلحة حاجية عامة، فتقدم العامة على الخاصة.

    ومن رأى أن الإنفاق عليه من أقاربه بعد تبديد أمواله مصلحة تحسينية عامة لا يرى الحجر عليه.

  • شرح القاعدة الفقهية: ما جاز لعذر بطل بزواله

    شرح القاعدة الفقهية: ما جاز لعذر بطل بزواله

    محامي عربي

    ما جاز لعذر بطل بزواله

     

    إن إباحة المحظور للضرورة مقيدة بمدة قيام الضرورة، وإذا زالت الضرورة أو المصلحة زالت الإباحة معها وعاد الحكم إلى سابق عهده وهو الحظر وفقاً للقاعدة الفقهية (الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً).

    ومما يتفرع على هذه القاعدة:

    أن الشهادة على الشهادة إنما تجوز بناء على عدم تمكين الشاهد الأصيل من حضور مجلس الحكم لمرض مقعد أو غيبة بعيدة، فإذا برئ الشاهد الأصيل من مرضه أو حضر الغائب من غيبته لا تجوز الشهادة على الشهادة ،، إنما جاز تحميل الشهادة للغير بعذر السفر أو المرض، فإذا زال العذر قبل أداء الفرع للشهادة بطل الجواز.

    ومنها : لو آلى من زوجته وهو مريض فإن فيئه إليها بالقول، ولكن إذا مرضت الزوجة ثم برئ وبقيت مريضة فإن فيئه بالوطء لا باللفظ ؛ لأن تبدل أسباب الرخصة يمنع من الاحتساب بالرخص الأولى.

     ومنها : أن القاضي يجوز له أن يحجر على السفيه، ولكن إذا اكتسب السفيه فك صلاحاً فيلزم القاضي حجره . ومنها: أنه يجوز للمعتدة من وفاة الخروج في النهار لقضاء حاجتها وكسب قوتها إذا لم يكن لها مال تنفق منه على نفسها، فإذا وجدت مالً حرم عليها الخروج,

  • شرح القاعدة الفقهية: الضرورات تقدر بقدرها – مع أمثلة

    شرح القاعدة الفقهية: الضرورات تقدر بقدرها – مع أمثلة

    الضرورات تقدر بقدرها

    الضرورات تقدر بقدرها

     

    الضرورة هي الحالة الملجئة لتناول الممنوع شرعاً، ولا يجوز استباحة المحظور أكثر مما تزول به الضرورة ،حيدر]، فإذا اضطر انسان لمحظور فليس له أن يتوسع فيه بل يقتصر منه على قدر ما تندفع به الضرورة ، وقد سبق هذا المعنى عند الكلام عن القاعدة السابقة التي تعتبر مقيدة بهذه القاعدة.

     يتفرع على هذه القاعدة أن شهادة النساء وحدهن تقبل في الأمور التي لا يمكن اطلاع الرجال عليها وذلك بسبب الضرورة، ولكن لا تقبل شهادتهن فقط دون أن يكون معهن أحد من الرجال في المحال التي يمكن اطلاع الرجال عليها ؛ لأن ما جاز للضرورة يقدر بقدرها .

     ويتفرع أيضاً أن الكذب يباح لإحياء حق أو لدفع ظلم، كالصغيرة تبلغ في جوف الليل فإذا أصبحت تختار نفسها من الزوج وتقول: رأيت الدم الآن.

    وأيضاً إذا مرضت امرأة مرضاً يجيز لها كشف عورتها للطبيب لم يجز لها أن تكشف من عورتها له ما لا ضرورة في كشفه، كما لا يجوز لها كشف عورتها لطبيب مع وجود طبيبة تغني عنه .

    وقد فرّع الشافعية على هذه القاعدة أن المجنون لا يجوز تزويجه أكثر من واحدة لاندفاع الحاجة بها، ولم يُرَ لمشايخ الحنفية مثل ذلك.

  • شرح القاعدة الفقهية: الضرورات تبيح المحظورات / مع أمثلة

    شرح القاعدة الفقهية: الضرورات تبيح المحظورات / مع أمثلة

    الضرورات تبيح المحظورات

    الضرورات تبيح المحظورات

     

     الضرورة هي أن يطرأ على الإنسان حالة من الخطر أو المشقة الشديدة بحيث يخاف حدوث أذى بالنفس أو بالعرض أو بالعقل أو بالمال، فيباح عندئذٍ ارتكاب الحرام أو ترك الواجب أو تأخيره دفعاً لهذا الأذى بغالب ظنه.

    وقد وضع العلماء مجموعة من الشروط حتى يصح الأخذ بحكم الضرورة وتخطي القواعد العامة في التحريم والإيجاب بسببها وهي:

     1 – أن تكون الضرورة قائمة لا منتظرة أو متوقعة .

    ٢ ـ ألا يكون لدفع الضرر وسيلة أخرى من المباحات إلا مخالفة الأوامر والنواهي الشرعية .

    3- أن تكون الضرورة ملجئة متلفة للنفس أو للأعضاء عند عدم الترخص لمواجهتها .

    ٤ ـ ألا يخالف المضطر مبادئ التدين وأصول العقيدة الإسلامية بشكلدائم .

    ه ـ أن يقتصر فيما يباح فعله للضرورة على القدر اللازم لدفع الضرر .

     ٦ ـ أن يكون ارتكاب الحرام بفتوى من عالم ثقة أو بتوجيه من خبير عدل. ـ أن يتحقق ولي الأمر في حال الضرورة العامة من وجود خطر عظيم يهدد كيان الدولة إذا لم يؤخذ بمقتضى الضرورة. [د. وهبي الزحيلي (نظرية الضرورة)].

     إن من المحظورات ما لا يباح بحال، وإن كان الاضطرار يخفف إثم بعضها، وهي عند فقهائنا ثلاثة : الكفر والقتل والزني.

     فالتهديد بالقتل لإكراه شخص على الكفر لا يعذر من الكفر، ولكن يبيح التظاهر به مع اطمئنان قلبه بالإيمان، على أن الصبر على القتل دون هذا التظاهر أفضل، لأنه أعظم لقوة الإسلام في نظر الأعداء.

    والتهديد بالقتل لإكراه شخص على قتل غيره لا يبيح له قتله، وإن كان فعل لا قصاص عليه بل على من أكرهه .

    وتهديد الرجل ولو بالقتل على الزنا لا يبيح له الإقدام عليه وإن كان يسقط عنه عقوبة الحد؛ لأن للزنا مفاسد في المجتمع أعظم من موت شخص.

    والذي يراه الأستاذ مصطفى الزرقا  أنه لا يشترط تحقق الهلاك بالامتناع عن المحظور بل يكفي أن يكون الامتناع مفضياً إلى وهن لا يحتمل أو آفة صحية، والميزان في ذلك أن يكون ما يترتب على الامتناع عن المحظور أعظم محذوراً من إتيان المحظور.

    وعلى هذا، فإن القاعدة ليست على إطلاقها بل هي مقيدة لدى الفقهاء بأن لا يكون في تحقيق المصلحة الضرورية ارتكاب محظور أكبر منها أو محظور مساوٍ لها وإلا لم يبح المحظور، كما أن القاعدة هذه ليست خاصة بالمصالح الضرورية فقط بل تشمل الضرورية والحاجية ما دامت المصلحة المتحققة أكبر من المحظور المرتكب .

  • شرح القاعدة الفقهية: إذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع – مع أمثلة

    شرح القاعدة الفقهية: إذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع – مع أمثلة

    محامي عربي

    إذا تعارض المانع والمقتضي يقدم المانع

     

    يقدم المانع على المقتضي لأن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات لحديث: «ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم» .

    ويتفرع على هذه القاعدة قاعدة هي : (إذا اجتمع الحلال والحرام غُلب الحرام)، وهي لفظ حديث أورده جماعة ما اجتمع الحلال والحرام إلا غلب الحرام الحلال»، قال العراقي: هذا حديث لا أصل له، وضعفه البيهقي وأخرجه عبد الرزاق موقوفاً على ابن مسعود، وذكره الزيلعي شارح الكنز في کتاب الصيد مرفوعاً، وقال السيوطي في شرح التقريب: قول المحدثين هذا لا أصل له أي لا سند له.

    فإذا تعارض دليلان أحدهما يقتضي التحريم والآخر الإباحة يقدم التحريم احتياطاً، وعلله الأصوليون بتقليل النسخ ؛ لأن الأصل في الأشياء الإباحة فإذا جعل المبيح متأخراً كان المحرم ناسخاً للإباحة الأصلية ثم يصير منسوخاً بالمبيح.

     وعلة تقديم التحريم ـ كما يقول العلامة الحموي ـ فقط للاحتياط، وقد روي عن عثمان له لما سئل عن الجمع بين الأختين بملك يمين قال : (أحلَّتهما آية وحرمتها آية، والتحريم أحب إلينا ) .

     وإنما كان التحريم أحب لأن فيه ترك مباح لاجتناب محرم، ورفع الإباحة ليس نسخاً، إذ النسخ عبارة عن انتهاء حكم شرعي  فحينئذ يكون تقليل النسخ في تقديم المبيح.  .

    من هذه القاعدة حديث” لك من الحائض ما فوق الإزار”، وحديث «اصنعوا كل شيء إلا النكاح” فإن الأول يقتضي تحريم . ما بين السرة والركبة والثاني يقتضي إباحة ما عدا الوطء، فرجح الشيخان التحريم احتياطاً والترخيص في غير شعار الدم عملاً بالثاني.   .

    ومنها: بطلان كل القضاء وكل الشهادة إذا بطل بعضهما، كما لو قضى القاضي أو شهد الشاهد لمن تقبل شهادته له ولمن لا تقبل بطل في كليهما .  . وكذا اختلاف الشاهدين مانع من قبول الشهادة كأن طابق أحدهما الدعوى والآخر خالفها لغلبة المانع على المقتضي.

    ومنها : لو اشتبه وجود مَحْرَمة بين أجنبيات لم يحل الزواج بإحداهن لأن الأصل في الأبضاع التحريم.

    ومنها : لو طلق إحدى زوجتيه مبهماً حرم وطء واحدة منهما ديانة قبل التعيين .ولو وطىء واحدة منهما كان تعييناً لطلاق الأخرى؛ لأن الطلاق واقع على أحديهما مبهماً في نفس الأمر، فإذا نوى واحدة معينة منهما وقع عليها وإن لم ينو واحدة منهما عند الطلاق، فالشارع جعل له تعيين المطلقة باختياره.  .

     ومنها : لو أسلم وتحته أختان أو أم وبنت بطل النكاح، وإن رتب فالأخيرة، وخيّره محمد في اختياره إحدى الأختين أو البنت أو أمها.

    وكذا لو أسلم على أكثر من أربع فإنه يحرم عليه الوطء قبل الاختيار وهو قول محمد، وقول الشيخين ببطلان النكاح . وسبب البطلان هو نكاحهن بعقد واحد، وإلا فلحديث غيلان .

    لو شرط الواقف أن لا يؤجر وقفه أكثر من سنة فزاد الناظر عليها، فظاهر كلامهم الفساد في جميع المدة , وصرّح بعضهم بالفساد فيما زاد على الثلاثة.  .

    ومنها : لو أقر شخص لوارثه ولأجنبي معه بمال في مرض موته لايصح . لأن الإقرار للوارث في مرض الموت لا يعتبر فيكون مانعاً ، وهذا مبني على الرأي المشهور في المذهب الحنفي من عدم تجزؤ الإقرار، ولو قيل بالنفاذ في حصة الأجنبي بناءً على نظرية إمكان تجزؤ الإقرار لكان وجيهاً.

    تنبيهات :

    – أولاً : ينبغي أن يقيد إطلاق القاعدة بما إذا لم يربُ المقتضي على المانع بأن تساويا، أما إذا ربا المانع كما في مسألة الخروج على الإمام الجائر إذا كان يترتب على الخروج عليه مفسدة أعظم من جوره فإنه حينئذ يقدم المانع، وإذا ربا المقتضي فالظاهر تقديم المقتضي بدليل ما ذكروه في المضطر إذا لم يجد ما يدفع به الهلاك عن نفسه إلا طعام الغير، فإنه يجوز تناوله جبراً عليه ويضمنه له لأن حرمة النفس أعظم من حرمة المال.  .

     ثانياً : إن محل تقديم المانع على المقتضي إنما يكون إذا وردا على محل واحد، أما إذا لم يردا على محل واحد فإنه يُعطى كل منهما حكمه، فإنه لا تعارض عند انفكاك الأمرين إذ يمكن مراعاة المقتضي بدون أن يلزم المانع.

    مثال ذلك: لو جمع بين من تحل له ومن لا تحل في عقد واحد صح في الحلال وبطل في الأخرى، وقد اتفق الإمام وصاحبيه في صحة عقد من تحلّ، واختلفوا في انقسام المسمى من المهر ، فقالا : يلزمه مهر مثل من صح نكاحها. وقال الإمام المسمى كله للتي صح نكاحها،  . وكذا لو أوصى لأجنبي ووارث، أو أجنبي وقاتل فللأجنبي نصف الوصية ولا شيء للآخر على تقدير عدم الإجازة من الورثة؛ لأن بطلان التمليك لأحدهما لا يستلزم بطلان التمليك للآخر.

    ثالثاً : المراد من تقديم المانع رعايته والعمل به، فهو مقدم في الرتبة والاعتبار لا في الزمن، فلو شهد اثنان أنه مات وهي امرأته وشهد آخران أنه طلقها قبل موته يفتى بأولوية بينة ،الطلاق وكذا بينة الخلع أولى من بينة النكاح، مع أن الطلاق أو الخلع يكونان أبداً بعد النكاح، فيترجح اعتبار الطلاق أو الخلع القائم عند وفاة الزوج وإن كان النكاح المقتضي لثبوت الإرث أسبق زمناً من الطلاق المانع.  .

    رابعاً : قد يتعارض المانع والمقتضي ولا يُقدم أحدهما على الآخر بل يعمل في كل منهما بما يقتضيه من ذلك لو قال لزوجته : إن لم أطلقك اليوم ثلاثاً فأنت طالق ثم أراد ألا يطلق امرأته فقالوا في الحيلة من ذلك ما روي عن الإمام أبي حنيفة كما لله أن يقول لها : أنت طالق ثلاثاً على ألف درهم، فتقول له : لا أقبل، فإذا قالت ذلك ومضى اليوم كان الزوج باراً في يمينه ولا يقع  الطلاق .وهذا لا يُخرج كلام الزوج من أن تطليقاً قد حصل، فالمقتضي هو إيقاع الزوج للطلاق الثلاث على ألف والمانع هو رد المرأة وعدم قبولها .  .

    خامساً : قد يطرأ المانع على المقتضي قبل حصول المقصود من المقتضي فيقدم المانع، كما لو شهد لامرأة أجنبية ثم تزوجها قبل القضاء بشهادته بطلت شهادته، وكذا لو شهد لأجنبية ثم صار أجيراً خاصاً عندها تبطل شهادته أيضاً .

    – سادساً : العقود التي لا تبطل بالشروط الفاسدة كعقد النكاح يغلب فيها الحلال على الحرام، أما العقود التي تفسدها الشروط الفاسدة فيغلب فيها الحرام على الحلال ، فمن أمهر زوجته على شياه وخنازير صح العقد على الشياه دون الخنازير ومن ابتاع على خل وخمر فسد البيع ووجب فسخه.

    – سابعاً : في عقود البيع إذا اجتمع الحلال والحرام في صفقة واحدة، فإن كان الحرام ليس بمال كالجمع بين الميتة والذكية يسري البطلان إلى الحلال، وإن كان الحرام مالاً كالجمع بين وقف وملك فلا يسري البطلان إلى الحلال، لأن الوقف مال والميتة ليست بمال .

    ويخرج عن هذه استثناءات، منها من كان أحد أبويه كتابي والآخر مجوسي، فإنه يحل نكاحه وذبيحته ويجعل كتابياً.

     ومنها : لو اختلط لبن المرأة بماء أو دواء أو بلبن شاة، فالمعتبر الغالب، وإذا استويا تثبت الحرمة احتياطاً، واختلف فيما إذا اختلط لبن امرأة بلبن أخرى، والصحيح ثبوت الحرمة فيهما من غير اعتبار الغلبة ومنها لو سمى من المهر ما يحل وما يحرم، كأن تزوجها على دراهم وخمر صح في الدراهم وبطل في الخمر، وبدل الخلع كالمهر، واشتراط هذا المهر بمنزلة الشرط الفاسد والنكاح والخلع لا يبطلان بالشروط الفاسدة.   .

    ومنها : لو زوج الولي الصغير بأكثر من مهر المثل فإن كان أباً أو جداً صح عليه وإلا فسد النكاح ، وقيل يصح بمهر المثل ومنها : إذا جمع في الشهادة بين من تجوز شهادته ومن لا تجوز كإن مات بعد أن وقف على فقراء جيرانه فأنكرت الورثة الوقف فشهد بذلك فقيران من جيرانه جازت شهادتهما عند أبي يوسف، وصحة الشهادة مبنية على قلة الجيران الموقوف عليهم، وعند محمد لم تصح .

  • شرح القاعدة الفقهية: يُغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء – مع أمثلة

    شرح القاعدة الفقهية: يُغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء – مع أمثلة

    محامي عربي

     يُغتفر في البقاء ما لا يغتفر في الابتداء

    يعبرعن هذه القاعدة بلفظ آخر : (ما لا يجوز ابتداءً يجوز بقاء)، (ما لا يثبت قصداً . يجوز أن ثبوته ضمناً وتبعاً)، ذلك لأن وجود الشيء ابتداء لا يخلو عن شروط وربما لا تبقى هذه الشروط إلى الانتهاء لانعدامها أو لاعتراض ما ينافيها، فيصبح ما لا يجوز الشروع فيه يجوز البقاء عليه لاستمرار أحكام أخرى . وعلى هذه القاعدة يمكن أن يغتفر اختلال بعض شرائط العقود في حال استمرارها بعد وجودها ولا يغتفر ذلك في حال انعقادها .

    ولأن البقاء أسهل من الابتداء كان الاستصحاب يكفي حجة للدفع لا للاستحقاق ؛ لأن الدفع استبقاء وتقرير ما كان على ما كان والاستحقاق نزع وابتداء، ورفع الأول أسهل بخلاف الثاني فإنه أهم فلا بد فيه من البينة، فقد قال أبو يوسف الله في كتابه الخراج: (لا ينزع شيء من يد أحد إلا بحق ثابت معروف).  .

    الأولى أن يضاف لفظ «قد» في بداية القاعدة للتنبيه على أنها ليست بقاعدة مطردة بل لها الكثير من المستثنيات نحو : لو فوَّض طلاق امرأته لعاقل فجنّ فطلق لم يقع الطلاق، ولو فوضه إلى مجنون فطلق وقع، فاغتفر في الابتداء ما لم يغتفر في البقاء   .

    ويستثنى أيضاً أنه يصح تقليد الفاسق القضاء ،ابتداء ولو كان عدلاً ابتداء ففسق انعزل وذكر ابن الهمام إن الفتوى على ذلك .

    ويستثنى كذلك لو أوقف على ولده وليس له ولد وله ولد ولد، صرف الوقف الى ولد الولد، ولو كان له ولد وقت الوقف ثم مات يصرف وقفه إلى الفقراء لا إلى ولد الولد، فاغتفر في الابتداء ما لم يغتفر في البقاء.

     من فروع هذه القاعدة : لو اعترفت المرأة بالعدة فإنها تمنع عن التزوج، أما لو تزوجت ثم ادعت العدة فلا يلتفت إلى قولها . 

     ومنها : لو طرأت العدة على المرأة بعد النكاح كما لو وطئت بشبهة لا يبطل نكاحها، أما لو عقد عليها وهي معتدة فإن النكاح لا يصح ..

     ومنها: لو عقد النكاح على أن لا مهر لها لم يصح الحط  ووجب مهر المثل، ولو حطت المهر عن الزوج بعد العقد صح حطها وبرىء الزوج من المهر. 

     ومنها : لو وهب شخص في مرض موته داره التي لا يملك سواها ثم توفي الواهب تبطل الهبة في الثلثين وتصح في الثلث مع أن الهبة لا تصح في الشائع؛ لأن من شروطها قبض الموهوب وقت العقد.

    ومنها: لو استخلف القاضي عنه والإمام لم يفوض له الاستخلاف لم يجز، ومع هذا لو حكم خليفته وهو يصلح أن يكون قاضياً وأجاز القاضي أحكامه فيجوز حكمه عندئذ .

    وهذه المسألة على ما يبدو لا ترتبط بالقاعدة لأن الفعل لم يبدأ صحيحاً أصلاً، والأجدر أن يكون هذا المثال على قاعدة ( الإجازة اللاحقة كالإذن السابق).

  • شرح القاعدة الفقهية: لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح

    شرح القاعدة الفقهية: لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح

    لا عبرة للدلالة في مقابلة التصريح

    الدلالة :

    هي كون الشيء بحال يفيد الغير علماً، وتكون بفتح الدال في المعقولات وبكسرها في المحسوسات.  . وهذه القاعدة مجالها فيالأحكام المتعلقة بالتعبير عن الإرادة من إيجاب وقبول وإذن ومنع ورضى ورفض ونحو ذلك.

    وتعبير دلالة الحال عن الإرادة خلف عن الكلام الصريح عند عدمه ؛ لأن دلالة التصريح يقينية ودلالة الحال والقرائن محل شك ولا فرق في التصريح بين القول والكتابة.

    بعبارة أخرى :

    فالتصريح هو التعبير عن الإرادة بالألفاظ والأفعال الموضوعة لذلك أصلاً كالتعبير عن البيع بكلمة (بعت) وعن قبضه باستلامه باليد، أما الدلالة فهي التعبير عن الإرادة بألفاظ وأعمال لم توضح أصلاً لذلك، وإنما استفيدت عن طريق القرائن المحيطة من أعراف وظواهر الحال نحو سكوت البكر عند استئذانها في التزويج فإنه بمثابة قولها (قبلت) مع أن السكوت لم يوضح لذلك أصلاً وإنما فهم منه ذلك بدلالة العرف.

    والقاعدة هذه تعني أن كلاً من التصريح والدلالة طريق صحيح للتعبير عن الإرادة، فإذا تعارضا قدم التصريح لقوته .

    وكما أن الصراحة تكون راجحة على الدلالة فإنها راجحة أيضاً على العرف، لأن العرف والعادة من قبيل الدلالة ، لكن بعد العمل بموجب الدلالة لا عبرة للتصريح، فلو سمع رجل أن فضولياً زوجه فتقبل التهنئة كان إجازة منه، فإذا رد التزويج بعد ذلك صراحة لا يصح رده .

    والدلالة تكون لفظية وغير لفظية، وكل منها ثلاثة أقسام: وضعية، وعقلية، وطبيعية والظاهر أن الدلالة الوضعية ،اللفظية والدلالة العقلية بقسميها اللفظي وغيره غير مرادتين في القاعدة المذكورة؛ لأن اللفظية الوضعية هي  التصريح التي تلغي الدلالة ولأن العقلية بقسميها إن لم نقل أنها فوق التصريح فليست دونه، فيبقى المراد حينئذ اللفظية الطبيعية (كما إذا قبل التهنئة بعد تزويج الفضولي فيكون إجازة منه للعقد طبعاً)، وغير اللفظية الوضعية (كوجود الخاتم المخصوص في يد الفتاة ليدل على أنها مخطوبة أو متزوجة)،

    وغير اللفظية الطبيعية ( كدلالة تبسّم البكر بلا استهزاء عند بلوغها خبر تزويجها يعتبر إجازة لكن إذا وجد قبله أو . معه تصريح بالرد تلغى تلك الدلالة).

    من فروع هذه القاعدة:

    لو زوج الأب ابنه الصغير وضمن عنه المهر ثم دفعه عنه أو كان دفعه بلا ضمان فإنه لا يرجع على الصغير إلا إذا أشهد عند الضمان أو عند الدفع أنه يدفع ليرجع ؛ لأن عدم الرجوع إنما لجريان العادة بأن يتحمل االأب مهر ابنه الصغير بلا طمع في الرجوع فيكون متبرعاً دلالة، ولكن إذا شرط الرجوع صريحاً تنتفي تلك الدلالة  .

    ومنها: لو عقد على أختين متعاقباً ونسي الأولى منهما ثم دخل على إحداهما، اعتبر دخوله بها بياناً لكونها هي السابق نكاحها، فإذا صرح بعد  سرح دخوله بها أن تلك الأخرى هي السابق نكاحها يعتبر تصريحه بذلك؛ لأن الدلالة لا تعارض التصريح.

    وقيل: إن وطء الزوج لإحداهما لا يجعلها هي ذات النكاح السابق، بل يجعل فعله بياناً ضرورة حمل فعله على الصلاح، فإذا صرّح بعد فعله بأن الأخرى هي السابق نكاحها كان تصريحه فوق البيان وأقوى الدلالة على الواقع فاعتبر التصريح.

    وقد تكون الدلالة في بعض الأوقات أقوى من الصريح وذلك في مسألة واحدة وهي ما نصوا عليه من أن الحاكم ليس له أن يستنيب آخر عنه إلا إذا كان مفوضاً له بالاستنابة صريحاً كوَلِّ من شئت ونحوه . . . أو مفوضاً له دلالة كجعلناك قاضي القضاة، فإذا كان التفويض له صريحاً فإنه يملك الاستنابة ولا يملك عزل النائب، أما إذا كان التفويض له دلالة فإنه يملك الاستنابة والعزل، وقد عملت الدلالة ما لم يعمله التصريح، وثبت بها ما لم يثبت به، وبالتالي تكون الاستنابة مقيدة في التصريح مطلقة في الدلالة  .

    ومن فروع القاعدة أيضاً : إذا فقد صك الوقفية يتبع في مصارف غلة الوقف تعامل المتولين السابقين فيعمل به؛ لأن تسلسل عملهم على طريقة واحدة فيه دلالة على أن هذه الطريقة هي التي شرطها الواقف.

    أما لو بنى المتولي في عقار الوقف ولم يشهد أنه لنفسه، ثم اختلف مع المستحقين فقال : فعلته لنفسي وقالوا بل للوقف فالقول قولهم ترجيحاً للدلالة بكونه متولياً وبناؤه لنفسه يعد خيانة منه. والأصل اعتبار تصريحه بأنه فعله لنفسه. وهذه تعتبر من مستثنيات القاعدة.

يرجى ارسال السؤال دفعة واحدة
1