دعوى الحضانة

أولاً : تعريف الحصانة:

والحضانة هي: حفظ من لا يستقل بنفسه عما يضره، وتربيته والقيام على مصالحه بما في ذلك القيام عل ى التعليم والعلاج،

وتُعرّف دعوى الحضانة بأنها: دعو ى تُقا م من الأب أو الأم أو من له حق في الحضانة من أقارب الأطفال (مثل: أم الأم أو أم الأب وغيرهما) بغرض طلب الحصول على حضانة الأبناء القاصرين سناً أو عقلاً ، وذلك في حال وجود نزاع على حضانتهم أثناء قيام الزوجية أو بعد الفرقة بين الزوجين .
و تُعد الحضانة من الحقوق المقررة لصالح المحضون؛ لذلك فإن الأحكام الصادرة فيها ليست في اتجاهٍ واحدٍ؛ حيث يبحث القاضي في كل دعوى حضانةٍ مقامةٍ أمامه عن المصلحة الأكبر للمحضون ومتى ما وجدها القاضي لدى أحد الجانبين (المدعي أو المدعى عليه) فإنه يحكم بالحضانة لذلك الجانب، لذلك نجد أن النصوص النظامية المتعلقة بمسائل الحضانة تتكرر فيها الإشارة إلى مصلحة المحضون وتقديمها على أي مسألة أخرى واردة في نظام الأحوال الشخصية، فنجد المنظم مثلًا يرتب مستحقي الحضانة ثم يشير في ختام النص النظامي إلى أن مصلحة المحضون أولى من هذا الترتيب الوارد؛ لأن أحوال كل قضية تختلف، فعلى سبيل المثال قد تكون الأم هي الأولى في ترتيب الحضانة في النص النظامي إلا أن مصلحة المحضون تتواجد بصورةٍ أكبر لدى الأب، فيحكم
القاضي له بسبب تنامي المصلحة في جانبه .
وقبل التوسع في توضيح جوانب دعوى الحضانة أرى نفسي ملزمةً بتذكير الوالدين أولاً وبقية الأهل أخيراً بضرورة مراعاة الأمانة التي وضعها الله في أعناقكم وعدم استخدام دعاوى الحضانة كوسيلة لإيذاء الطرف الآخر، دون مراعاة لمصالح المحضون وإهمال حقه الشرعي بالرعاية والحماية، واعلموا أن الحصول على أحكام نهائية بالحضانة ليس كل شيء، فأمام الله العادل سيُحاسب كل امرءٍ على تقصيره، فاتقوا الله. .

ثانياً : ترتيب مستحقس الحضانة:

قام المنظم في نظام الأحوال الشخصية بترتيب مستحقي الحضانة في عدة أحوالٍ كالآتي :

– خلال قيام الزوجية وعدم الفرقة فالأحق بالحضانة هم الوالدين، وتعتبر الحضانة واجباً من واجباتهم .
– بعد الفرقة وانتهاء الرابطة الزوجية لأي سببٍ من الأسباب كالفسخ أو الخلع أو الطلاق أو الوفاة، فتكون الأم هي الأحق بالحضانة، ثم يأتي بعدها الأب، ثم أم الأم (أم الزوجة)، ثم أم الأب (أم الزوج)، فإن لم يكن هناك أحد من الأفراد الذين تقدم ذكرهم -بسبب وفاتهم جميعًا أو غيبتهم ونحوه-، فتقوم المحكمة في هذه الحالة بالنظر في مسألة الحضانة واختيار الأنسب لها من أقارب المحضون الآخرين بما يتحقق به مصلحة المحضون إذا لم يوجد الوالدان، ولم يقبل أحد الأشخاص الذين نص النظام على استحقاقهم للحضانة كأم الأم أو أم الأب مثلاً حضانة القاصر سناً أو عقلاً، ففي هذه الحالة تقوم المحكمة باختيار من تراه صالحاً من أقار ب المحضون الآخرين، أو أحد الجهات المؤهلة لهذا الغرض  .

ثالثاً: الحضانة بالنسبة للأم:

عند وجود النزاع بين الزوجين ورغبة الزوجة في رفع دعوى الحضانة فإن دعواها تُقبل حتى عند وجود صك سابق صادر لتوثيق الحضانة، أما عند عدم وجود النزاع ف يُكتفى بوجود صك توثيق الحضانة، كما لا تُقبل دعوى الأ م في الحضانة إن كان الأب متوفى، ولكن يحق للأم في هذه الحالة رفع طلب إنهائي لإثبات الولاية على القاصر سناً عبر منصة ناجز .

رابعاً: الحضانة بالنسبة للأب:

للأب رفع دعوى الحضانة عند وجود النزاع وإقامة الأبناء لدى والدتهم، أما في حال عدم وجود نزاع حول الحضانة بين الوالدين وإقامة الأبناء لدى والدهم، مع عدم وجود صك توثيق حضانة لدى الزوجة فلا تقبل دعوى الأب للمطالبة بالحضانة؛ لانعدام المصلحة وعدم الحاجة لاتخاذ هذا الاجراء القضائي، ولا يمنعه ذلك من إقامة الدعوى في حال النزاع لاحقًا.

خامساً: تحديد مستحق الحضانة حسب المراحل العمرية للمحضون:

– إذا كان عمر المحضون أقل من سنتين، تُلزم بالحضانة الأم ثم الأب إن لم توجد الأ م  .
– إذا كان عمر المحضون أكثر من سنتين ولم يطلب حضانته أحد الوالدين مع وجودهما، فيُلزم الأب بالحضانة، ثم الأم إن لم يكن الأب موجوداً  .
– إذا كان عمر المحضون ما بين ( 15 سنة إلى 17 سنة) فإنه يخير بين المطالبين بحضانته، إلا إذا اقتضت مصلحة المحضون في هذا العمر بقاءه عند الحاضن الآخر الذي لم يختاره المحضون  .
– إذا كان عمر المحضون ( 18 سنة) إلا أنه مصاب بالجنون أو العته أو كان مريضاً مرضاً مقعداً، فإن حضانته تستمر  رغم أن الأصل انقضاء الحضانة بعد سن الثامنة عشر حسب ما جاء به النظام في المادة 30 .

سادساً: الشروط اللازم توافرها في الحاضن:

– كمال الأهلية .
– القدرة على تربية المحضو ن وحفظه ورعايته .
– السلامة من الأمرا ض المعدية الخطيرة  .
– إذا كان المتقدم للحضانة رجلاً ، فإنه يجب أن يكون من الأقارب ذوي رحم المحضونة -الأنثى فقط -، كالعم والخال وغيرهما، كما يشترط أن يقيم لدى الحاضن الرجل امرأة سواءً كانت زوجةً أو أخت وغيرها ممن يصلحن للحضانة؛ لتقوم على رعاية المحضون إذا كانت المتقدمة للحضانة أنثى، فيجب أن تكون غير متزوجة برجل أجنبي عن المحضون، إلا إن كان هناك مصلحة للمحضون ببقائه عند هذه الحاضنة ، وتجدر الإشارة إلى أن المنظم أجاز للمرأة المتزوجة أن تُسكن معها في بيت الزوجية أولادها من غير الزوج إذا لم يكن لهم حاضن غيرها أو أنهم يتضررون من مفارقتها، أو إذا رضي الزو ج بذلك صراحة أو ضمنا،ً ويحق للزوج (أي الزوج الآخر غير الوالد للمحضون) العدول عن هذا الرضا متى لحقه ضرر من ذلك  .

سابعاً: متى تسقط الحضانة ؟

إن الحضانة حقٌ أعطاه المنظم في نظام الأحوال الشخصية لعدة أشخاص؛ لكونهم ممن تكون مصلحة المحضون معهم عادةً كالوالدين والجدات، إلا أن هذا الحق يسقط في بعض الحالات، ومن هذه الحالات الآتي :
– إذا لم تتحقق الشروط اللازم توافرها في الحاضن والتي تم ذكرها في الفقرة السابقة .
– إذا انتقل الحاضن إلى مكان آخر للإقامة فيه (ليس للسياحة أو الزيارة لفترة بسيطة)، وكان في هذا الانتقال فواتٌ لمصلحة المحضون  .
– إذا كان الشخص المستحق للحضانة تاركًا للحضانة وسكت عن المطالبة النظامية بها مدةً تزيد على (سنة) دون أن يكون لديه عذر  .
وعند سقوط الحضانة عن الشخص المستحق لها في الأصل لأي سببٍ من الأسباب المذكورة أعلاه،
فإنه يحق لمن سقطت عنه الحضانة المطالبة بالحضانة لاحقاً إذا زال السبب الذي سقطت به الحضانة ابتداء، ولتوضيح ذلك أعرض لك المثال الآتي:

إذا انتقل الأب إلى خارج المملكة بغرض العمل وحدد له مكان إقامة ثابت في تلك الدولة لوحده ولم يكن متزوجاً في ذلك الوقت، وكان لديه ابن صغير يتضرر من انتقاله خارج المملكة بسبب بعده عن أمه وعجزها عن زيارته
واحتياج الطفل الصغير لرعاية أمه فإن حكم القاضي بالحضانة للأم واسقطها عن الأ ب بحكمٍ نهائي، ثم مرّت الأيام وعاد الأب إلى المملكة وترك عمله في الخارج ونقل محل إقامته إلى منطقة من مناطق المملكة وكان متزوجاً حينها فإن له الحق بهذه الحالة في المطالبة بالحضانة مرة أخرى؛ بسبب زوال السبب الذي أدى إلى سقوط حق الحضانة عنه ابتداءً، وهو الإقامة خارج المملكة.
وتجدر الإشارة إلى أن نشوز الأم بخروجها من بيت الزوجية لا يُسقط حقها في الحضانة ولها رفع دعوى للمطالبة بحضانة أبنائها عند النزاع بين الوالدين  ، ولكن قد يكون نشوز الزوج ة وخروجها من بيت الزوجية سبباً لتقرير القاضي بعدم صلاحيتها للحضان ة أو سقوط الحضانة عنها؛ كأن تترك الزوجة بيت الزوجية لفترة طويلة تتجاوز العام دون سؤالٍ عن أطفالها أو تواصلٍ معهم ودون أن يمنعها الزوج من كل ذلك؛ حيث أن هذا الابتعاد عن الأبناء وترك المطالبة بحضانتهم سبب نظامي لسقوط الحضانة عنها، ولما في ابتعادها عن الأبناء من إعدام رغبتهم بالبقاء معها وقد يؤدي إلى نفورهم منها لكونها غريبة عنهم، وبذلك قد يكون خروج الزوجة في هذه الحالة سبباً في تقرير القاضي عدم صلاحيتها للحضانة وعدم وجود مصلحة للمحضونين معها لاستقرارهم مع الأب .

ثامناً: الحضانة والسفر خارج المملكة:

– إذا كان الحاضن أحد الوالدين، فلا يجوز له السفر بالمحضون خارج المملكة مدة تزيد على (تسعين) يوماً في السنة إلا بموافقة الوالد الآخر، أو موافقة الولي على النفس في حال وفاة الوالد.
– إذا كان الحاضن أحد الأقارب (غير الوالدين)، فلا يجوز له السفر بالمحضون خارج المملكة مدة تزيد على (ثلاثين) يوماً في السنة إلا بموافقة كلا الوالدين أ و أحدهما في حال وفاة الآخر، أو الولي على النفس في حال وفاة الوالدين .

تاسعاً: البيانات الأساسية المطلوبة عند رفع هذه الدعوى :

أ_ إذا رُفعت الدعوى من أحد الزوجين :

1 . تاريخ عق د النكاح .
2 . حال عق د الزوجية.
3 . بيانا ت الأبناء المطلو ب حضانتهم .
4 تحديد مكان إقامتهم (عند الأم -عند الأ ب – غيرهما).
4 . أسباب طلب الحضانة .
5 . إرفاق صورة من هوية الأبناء.
2 . عقد النكاح أو صك الطلاق ” إن وجد” .

ب- إذا تم رفع الدعوى من أقارب المحضونين (غير الزوجين):

1 . صلة القرابة بالمطلو ب حضانتهم .
2 . بيانا ت الأبناء المطلو ب حضانتهم .
3 . تحديد مكان إقامتهم (عند الأم -عند الأ ب – غيرهما).
4 . أسباب طلب الحضانة .
5 . إرفاق صورة من هوية الأبناء.

---

نقلاً عن المحامية / ربى بنت احمد الرسي

دعوى الصداق

هي دعوى يتم رفعها من قبل الزوجة عادةً بغرض المطالبة بالصداق (المهر) كله أو جزء منه أثناء قيام الزوجية أو بعد الفرقة.
ويتم رفع هذه الدعوى لتتم المطالبة بمبلغ المهر المسمى في عقد النكاح كله أو جزء منه سواء كان المهر مقدمٌ يفترض تسليمه قبل الدخول، أو مؤخر يتم تسليمه بعد الطلاق أو الفسخ عند الدخول بالزوجة، أو الوفاة .
وتستحق المطل قة قبل الدخول نصف المهر إن كان المهر مسمى، وإلا فلها متعة  لا تتجاوز نصف مهر المثل .
وإذا تم تسليم جزء من المهر للزوجة قبل الدخول وتبقى جزء آخر لم يتم تسليمه ولم يتم الاتفاق على تأجيل جزء من المهر، جاز للزوجة المطالبة ببقيته في أي وقت خلال قيام الزوجية أو بعد الفرقة، ويجب أن يتم تسليم الجزء المؤجل في أي وقت تتم المطالبة به  .
كما تجدر الإشارة إلى أن المهر المسجل كمؤخر للزوجة يسقط عند صدور حكم نهائي بالمخالعة .
البيانات الأساسية المطلوبة عند رفع هذه الدعوى :
1. تاريخ عقد النكاح .
2 . مقدار المهر مع توضيح هل تم قبضه أم لا.
3 . حصول الدخول والخلوة من عدمه .
4. حال عقد الزوجية (قائم- غير قائم) .
5 . مقدار المهر المطالب به.

دعوى عفش الزوجية 

وهي دعوى في منازعات المطالبة بعفش الزوجية، ويلزم التفرقة قبل رفع الدعوى بين نوع المطالبة، فإن كانت المدعي يطالب في أغراضه الموجودة في بيت الزوجية من ملابس وذهب ونحوها إضافةً إلى مستندات زوجية مثل عقد النكاح أصله أو صورته ونحوها وفي هذه الحالة يحق للمدعي رفع الدعوى (عفش الزوجية)، أما إن كان المدعي يطالب في المستندات الزوجية فقط فعليه رفع دعوى (مطالبة بالمستندا ت) أمام محكمة الأحوال الشخصية .
وإن كانت مطالبة المدعي بمبلغ مالي تم تسليمه لأحد الزوجين على سبيل القرض أو مسروقات فإن المطالبة لا تكون عبر رفع دعوى (عفش الزوجية)، بل يتم رفع دعوى (سلف أو قرض) أو (رفع ضرر) أو (رد مسروق) حسب نوع المطالبة .
البيانات الأساسية المطلوبة عند رفع هذه الدعوى :
1. تاريخ عقد النكاح .
2 . حصول الدخول والخلوة من عدمه .
3. بيانات الأبناء.
4 . حال عقد الزوجية (قائم- غير قائم) .
5. تاريخ زوال العقد بطلاق أو فسخ ونحوه -إن وجد- .
6 . بيان تفاصيل العفش وذلك من خلال توضيح ماهيته – عدده- وصفه .

دعوى فسخ النكاح 

هي دعوى تقام من أحد الزوجين ضد الآخر لفسخ عقد النكاح لوجود عي ب في الآخر أو عملٍ يؤثر على العشرة بين الزوجين بالمعروف،

ويُعرف فسخ النكاح نظامًا كالآتي:

كل تفريقٍ بحكم قضائي يعد فسخاً، وتكون فرقة بائنة بينونة صغرى، ولا تحسب من التطليقات الثلاث 
ويُمكن أن يقوم الزوج برفع دعوى فسخ النكاح بشرط أن يُصرح برغبته بفسخ النكاح بسبب عذر شرعي،

أما إذا كان طلبه استرداد المهر أو رد تكاليف الزواج فقط، دون طلب فسخ النكاح فلا يُقبل طلبه، ويلزمه في هذه الحالة تغيير نوع الدعوى إلى (دعوى صداق)،

ولو كان الزوج يرغب بتطليق زوجته وإنهاء العلاقة الزوجية بدون اللجوء إلى القضاء أو الادعاء بوجود أعذار شرعية
أو مطالبات فإنه يقوم بذلك من خلال تقديم طلب (توثيق الطلاق) عبر ناجز .

ويتم رفع دعوى فسخ النكاح لأسباب عديدة تمنع دوام العلاقة الزوجية باستقرار، ومنها ما ذكره المنظم في نظام الأحوال الشخصية، وهي :
1 . وجود علة في أحد الطرفين تضر أو تنفر الآخر وتمنع المعاشرة الزوجية -سواء كانت العلة قبل عقد الزواج أو طرأت بعده-، بشرط ألّا  كون طالب الفسخ عالما بالعلة حين إبرام العقد أو علم بها بعد إبرامه وحصل منه ما يدل على الرضا بها من قول أو فعل  ، وذلك مثل: الأمراض المزمنة والعاهات .
2 . الامتناع عن الإنفاق على الزوجة أو تعذر استيفاء النفقة من الزو ج  .
3 . الإضرار بالزوجة ضرراً يتعذر معه دوام العشرة بالمعروف متى ما ثبت وقوع الضرر  ، مثل: الضرب المبرح وإثبات          وقوعه من قِبل الزوج بموجب تقرير رسمي .
4 . بالنسبة للزوجة التي لم يتم الدخول بها وقت تقديم طلب فسخ النكاح، فإن المحكمة تفسخ عقد الزوجة بناء على طلبها؛ لعدم أداء الزوج مهرها الحالّ إذا انتهى الأجل الذي حددته المحكمة لأداء المهر ولم يؤده الزوج، على ألا يزيد الأجل الممنوح للزوج على (ثلاثين) يوما من تاريخ الطلب  .
5 . الغيبة عن فراش الزوجية مدة تزيد على أربعة أشهر بلا عذر مشروع  .
6 . الفقد والغيبة، إذا كان لا يعرف موطن الزوج أو محل إقامته، على ألا تحكم المحكمة بفسخ العقد إلا بعد مضي مدة تحددها المحكمة، على ألا تقل هذه المدة عن (سنة) ولا تزيد على (سنتين) من تاريخ الفقد أو الغيبة .
7 . كذلك قد يظر القضاء في دعاوى الفسخ للأسباب التالية، لما فيها من الإضرار بالزوجة أو امتناع دوام العشرة بالمعروف بين الزوجين -حسب ما ورد في السوابق القضائية-:
أ -السجن، ومنه: سجن الزوج بسبب السرقة أو وجود سابقة ترويج أو تعاطي المخدرا ت .
ب- المرض النفسي، ومنه: إصابة الزوج بالفصام العقلي المزمن .
ج- ترك الزوج للصلاة والصيام الواجب .
د- قيام الزوج بالترويج أو تعاطي المخدرات والمسكرات .
ه- ثبوت إصابة الزوج بالعقم

ما ثبت بزمان يحكم ببقائه ما لم يوجد دليل على خلافه

هذه القاعدة مطابقة لقاعدة الاستصحاب ومتممة لها وتجري فيها أحكام نوعي الاستصحاب : استصحاب الحال بالماضي والماضي بالحال ، فإذا ثبت في زمان ملك شيء لأحد يحكم ببقاء الملك، ما لم يوجد ما يزيله، سواء كان ثبوت الملك الماضي بالبينة أو بإقرار المدعى عليه.

وهذه المسألة على ثلاثة أوجه :

الأول : أن يدعي ملكاً خالياً عن الإسناد إلى الماضي ويشهد الشهود له بالملك في الماضي فيقولون إنها كانت ،ملكه أو إنها كانت ملكه بالسبب الذي ادعاه، فتصح الدعوى من المدعي وتقبل الشهادة من الشهود؛ لأنه لما ثبت ملكه في الزمن الماضي فالأصل أن يحكم ببقائه إلى أن يوجد ما يزيله، كأن يقيم المدعى عليه بينة على الشراء منه مثلاً .

الثاني: أن يدعي ملكاً ماضياً ويشهد الشهود بالملك المطلق.

الثالث : أن يدعي ملكاً ماضياً ويشهد الشهود بالماضي، ففي هاتين الصورتين الأخيرتين، فإن دعوى المدعي غير صحيحة وشهادة الشهود المترتبة عليها غير مقبولة؛ لأن إسناد المدعي ملكه إلى الماضي يدل على نفي الملك في الحال، إذ لا فائدة للمدعي في إسناده مع قيام ما ملکه في الحال، وإسناد الشاهدين ملكه في الماضي لا يدل على النفي في الحال لأنهما قد لا يعرفان بقاءه إلا بالاستصحاب .  .

تنبيه أول : جاء في مُعين الحكّام إن قول العلماء (الشهادة لا تجوز إلا بالعلم ليس على ظاهره، فإن ظاهره يقتضي أنه لا يجوز أن يؤدي الشاهد إلا  ما هو قاطع به وليس كذلك، لأن حالة الأداء دائماً عند الشاهد الظن الضعيف في كثير من الصور، فيشهد الشاهد في الملك الموروث لوارثه مع جواز بيعه بعد أن ورثه، والمراد أن يكون أصل المدرك علماً فقط، والمحقق في هذا إنما هو الظن الضعيف.

ولا يكاد يوجد ما يبقى فيه العلم إلا القليل من الصور كالنسب والولاء فإنه لا يقبل النقل فيبقى العلم على حاله، ومنها الوقف إذا حکم به حاكم، أما إذا لم يحكم به فإن الشهادة فيه للظن فقط لاحتمال أن يكون حاكم حنفي قضى بنقضه .

   تنبيه ثان : الشهادة باليد المنقضية – أي الماضية – لا تقبل، وعلى الملك المنقضي تقبل، فلو ادعى أحد على آخر بأن العين التي في يد المدعى عليه كانت في يد المدعي حتى أخذها منه بلا حق، فيطلب إعادتها إليه وأقام بينة بأنها كانت في يده لا تقبل حتى يشهدا أن المدعى عليه أخذها من المدعي بلا حق، فحينئذ يقضي بإعادتها إليه فقط لا بالملك، وهذا يسمى «قضاء ترك»، وإنما لم تقبل الشهادة باليد المنقضية كما قبلت على الملك المنقضي؛ لأنها شهادة بمجهول، ولأن أنواع وضع اليد كثيرة، فقد تكون للملك أو للوديعة أو للإجارة . .. بخلاف الملك فإنه غير متنوع، فلذلك كان الأصل أن الشهادة بالملك المنقضي مقبولة لا باليد المنقضية.

ولو ثبتت اليد المنقضية بإقرار الخصم فإنها تعتبر ويؤمر المدعى عليه بدفعها لأن الإقرار لا تضره الجهالة.

أما إذا شهدا بيد شخص ميت فإنها تقبل مطلقاً، وإن كانت يد غير ملك فبموت منهي  في يده يملكها وتكون مضمونة لصاحبها في التركة.

 تنبيه ثالث : الادعاء يقع بثلاث صور والإثبات يقع بثلاثة أوجه:

۱ ـ ادعى الملك في الحال والشهود تشهد على الماضي كأن يقول المدعي : هذا الشيء ملكي، وتقول الشهود هذا الشيء كان ملكه فالشهود لا يمكنهم معرفة بقاء الملك للمالك إلا بطريق الاستصحاب، فتقبل شهادتهم ويحكم بموجبها؛ لأن الاستصحاب يدفع زوال الملك في الحاضر،

٢ ـ لو ادعى الملك في الماضي والشهود تشهد على الملكية في الحال، فهذه الشهادة لا تقبل؛ لأن الاستصحاب المقلوب لا يثبت الملك في الماضي،

۳ ـ لو ادعى الملك في الماضي والشهود تشهد على الملك في الماضي فلا تقبل شهادتهم ؛ لا ؛ لأن المدعي لو كان مالكاً في الحال لما كان لها فائدة في إسناد الملكية الى الزمن الماضي..

ومما يتفرع على هذه القاعدة: لو تنازع اثنان ملكية أمر ما فأقام الأول البينة على أنه امتلكه بتاريخ معين وأقام الثاني البينة على أنه امتلكه قبل الأول بتاريخ معين، فإنه يحكم بها للثاني لأنه امتلكه في تاريخ لم ينازعه فيه أحد فيثبت له، أما الثاني فإنه ملكه بتاريخ منازع فيه، فلا يلغى الثابت بالطارىء الذي لم يثبت.

ومنها : لو سأل القاضي الشاهدين : هل تعلمان ملكه للحال؟ لا يجبران على الجواب، لكن لو أجاباه بقولهما لا نعلم قيام الملك للحال تُرَدُّ شهادتهما ؛ لأنهما صرّحا بجهلهما قيام الملك للحال، فلم يبق إمكان للحمل على أنهما يعرفان بقاء الملك بالاستصحاب، فلم تعد شهادتهما صالحة.  .

الأصل في الصفات العارضة العدم

الأصل في الصفات العارضة العدم، كما أن الأصل في الصفات الأصلية الوجود حتى يقوم الدليل على خلافه والمراد بالصفات ما يكون وجودها في الشيء طارئاً وعارضاً، بمعنى أن الشيء بطبيعته يكون خالياً عنها غالباً، أما الصفات التي يكون وجودها في الشيء مقارناً لوجوده أو مشتملاً عليها بطبيعته غالباً تسمى صفات أصلية، والأصل فيها البقاء بعد ثبوت وجودها، كما جاء: الأصل بقاء ما كان على ما كان.

جاء نص هذه القاعدة في المجلة كما ذكر، والفقهاء كثيراً ما يعبرون في تعليلاتهم بلفظ الأمور بدلاً من الصفات كالجنون والمرض مثلاً، كي تشمل  الأمورالمستقلة، مثل العقود والإتلافات، فلو ادعى شخص على آخر أنه عقد معه عقداً أو أتلف له مالاً وأنكر الآخر، فالقول للمنكر حتى يثبت المدعي هذه الأفعال، لأن العقد والإتلاف أمور ،عارضة والحالة الأصلية المتيقنة قبلاً هي عدمها .

من فروع هذه القاعدة:

لو قال الوصي: لم أتجر في مال اليتيم، أو اتجرت ولم أربح، أو ما ربحت إلا كذا، فالقول قوله، لأن الأصل العدم ، أي عدم الربح لأن الربح صفة عارضة. لو أدخلت المرأة حلمة ثديها في فم الرضيع ولم تعلم هل دخل اللبن في حلقه أم لا ، فالنكاح لا يحرم لأن الاصل عدم المانع الذي هو دخول اللبن،

وفي الأشباه : يحرم النكاح لأن في المانع من النكاح شك، والأصل في الأبضاع التحريم.

لو قال رجل لامرأته: إن لم أدفع لك نفقتك اليوم فأنت طالق، ثم مضى اليوم فاختلفا، فقال: دفعتها لك، وقالت: لم تدفعها لي، فالقول قولها ويترتب عليه وقوع الطلاق؛ لأن الأصل عدم وصول النفقة إليها حيث إن المعلق عليه مما يصح التنازع فيه لذاته، فيكون القول لمنكره، أما لو كان المعلق عليه مما لا يصح التنازع فيه لذاته كدخول الدار وعدمه، فلا يُنظر فيه إلى صورة التنازع بل ينظر فيه إلى المقصود منه، فلو قال لها : إن لم أدخل الدار اليوم فأنت طالق ثم اختلفا، فقال: دخلت وقالت لم يدخل، فالقول قوله؛ لأن المقصود من الدخول أو عدمه هو وقوع الطلاق أو عدمه، والأصل في الطلاق عدم وقوعه.

ومن فروعها : لو ادعى الوطء وهو عنّين وأنكرت الزوجة، فإن كانت بكراً فالقول قولها لأن الظاهر يكذبه، وإن كانت ثيباً فالقول قوله، لأن الأصل السلامة من العنة .

لو افترق الزوجان فقالت : افترقنا بعد الدخول وقال : قبله، فالقول قولها لأنها تنكر سقوط نصف المهر، والأصل عدم وجود المانع للوطء. لو زعم ورثة عاقد أن مورثهم كان حين التعاقد مجنوناً فعقده باطل، وأنكر الخصم واعتبر العاقد عاقلاً حتى يثبت جنونه، فيكون القول قوله؛ لأن الجنون آفة عارضة والأصل سلامة العقل بالفطرة الغالبة، فكان الظاهر شاهداً لمدعي صحة العقد دون البطلان .

ويستثنى من هذه القاعدة لو قال لها : إن لم تدخلي الدار اليوم فأنت طالق، فقالت: لم أدخلها، وقال: بل دخلتها، فالقول قوله؛ لأن الزوج يدعي صفة أصلية وهي النكاح الثابت – والأصل في الصفات الأصلية الوجود ـ وينكر وقوع الطلاق، مع أن المرأة تدَّعي زوال العصمة وهي صفة عارضة، الأصل فيها العدم.

ويستثنى أيضاً: لو تصرف الزوج في غلات زوجته ثم ماتت، فادعى تصرفه كان بإذنها فأنكر الورثة، فالقول قوله بيمينه مع أن الأصل عدم الإذن للتصرف في ملك الغير، وأن الإذن يعتبر من الصفات العارضة بين الزوجين.

وكذا لواختلف الزوجان في هبة المهر، فقالت الزوجة: وهبته لك بشرط ألا تطلقني، وقال الزوج بغير شرط فالقول قولها، لأن الظاهر حصول التنازل عن الحق مقابل إسقاط حق، والشرط من العوارض الأصل عدمه.

وأيضاً لو طلبت المرأة نفقة أولادها الصغار بعد أن فرضها القاضي لهم، فادعى الأب أنه أنفق عليهم، فالقول قوله بيمينه لأنها تدعي عدم وفور شفقته مع أن الأصل عدم الإنفاق .

 الأصل براءة الذمة 

لأن الذمم خلقت بريئة غير مشغولة بحق من الحقوق، والذمة لغةً: العهد، واصطلاحاً وصف يصير الشخص به أهلاً للإيجاب له أو عليه  .

وعرفها البعض بأن الذمة وعاء اعتباري لاستقرار الحقوق ممن هو أصل للالتزامات، وهي تشغل بالحقوق في حياة صاحبها ولا تبقى بعد الموت إلا إذا ترك صاحبها مالا، وهي خلاف العهدة التي هي حافظة للحقوق وهي ظرف التكليف وتبقى بعد الموت مطلقاً .

ودليل مشروعية هذه القاعدة من الحديث الشريف : «البينة على المدعي واليمين على من أنكر» [رواه البيهقي عن ابن عمر، فمن ادعى التزاماً على غيره أو حقاً فعليه الإثبات لأن الخصم يتمسك بحالة أصلية وهي براءة ذمته، فيكون ظاهر الحال شاهداً له ما لم يثبت خلافه .

والمراد بالأصل هو الحالة العامة التي هي بمثابة قانون مرعي ابتداءً بلا حاجة إلى دليل خاص عليه، ويعتبر مسلماً بنفسه.

عندما يتنازع خصمان وتتخالف مزاعمهما ، فيحتاج في فصل الخصومة إلى مرجح لترجيح قول على آخر، ولدى تتبع المسائل والنظر في وجوه الترجيح الأولية، يظهر أن الترجيح في مبدأ الأمر يكون بأحد شيئين هما: الأصل، ودلالة الحال  ، ويعرفان بالظاهر الضعيف لأنهما لا يصلان إلى درجة يطرح معها احتمال خلافهما .

والأصل وجوهه كثيرة منها :

الأصل بقاء ما كان على ما كان

الأصل في الأمور العارضة العدم، وفي الأمور الأصلية الوجود .

الأصل إضافة الحادث إلى أقرب أوقاته.

الأصل في الكلام الحقيقة .

الأصل فيما جهل قدمه وحدوثه أن يعتبر قديماً .

الأصل في الوكالة الخصوص.

الأصل فيما لا يعلم إلا من جهة أحد الخصمين أن يقبل قوله بيمينه، كقبول قول المرأة في انقضاء عدتها أو عدم انقضائها .

الأصل في العقود أن تكون صحيحة ولازمة.

الأصل حين الاختلاف في بطلان العقد وصحته أن يكون باطلاً؛ لأن الاختلاف في البطلان معناه النزاع في وجود العقد وعدمه، والعدم هو السابق المعهود. وهذا التعليل مقيد بما إذا لم يكن ظاهر الحال شاهداً لمدعي الصحة .

الأصل حين الاختلاف في فساد العقد وصحته أن يكون صحيحاً؛ لأن  الاختلاف بالصحة والفساد معناه الطعن في سلامة العقد من الشوائب بعد تسليم وجوده وانعقاده، وصفة السلامة من العلل هي الحالة الأصلية للموجودات..

الأصل في الطلاق أن يكون رجعياً .

الأصل عدم وجود المانع للنكاح.

الأصل في الأبضاع التحريم.

الأصل عدم وصول النفقة.

الأصل عدم الإذن للتصرف بمال الغير .

الأصل بقاء الحق بعد ثبوته .

الأصل في العقود والإقرارات والإلزامات الطوع لا الإكراه. وغير ذلك كثير

ودلالة الحال أيضاً على وجوه منها :

وضع اليد : فيما لو ادعى شخصان ملك عين، فالقول قول ذي اليد.

تأييد مهر المثل : فلو اختلف الزوجان في مقدار المهر المسمى، فالقول لمن يشهد له مهر المثل ،بيمينه فإن كان مهر المثل كما قال أو أقل فالقول قوله، وإن كان كما قالت أو أكثر فالقول قولها .

 السعي بإسقاط واجب عن الذمة : فلو بعث زوج إلى زوجته شيئاً ثم اختلفا فقالت إنه هدية وقال : إني أرسلته من المهر، فالقول قول الزوج بيمينه في غير المعد للأكل .

 العمل بالظاهر وترك الأصل : كما في مسألة العنّين إذا ادعى الوصول إلى زوجته التي تزوجها بكراً وأنكرت الوصول وقال النساء إنها ثيب، فالوصول إليها أمر عارض والأصل عدمه، فيقدم الظاهر وهو الثيوبة، فكان القول للزوج .

العمل بالظاهر وترك البينة:

كأن يكون الظاهر قد وصل في الظهور إلى درجة اليقين القطعي، فإنه يترجح على البينة حتى لا تقام على خلافه .

فقد نصَّ الفقهاء على أن الوصي إذا ادعى أنه أنفق على اليتيم مبلغاً لا يكذبه فيه الظاهر فالقول قوله بيمينه، وإن كان مبلغاً يكذبه فيه الظاهر فلا يقبل فيه قوله ولا تقبل بينته على ذلك .

العمل بالظاهر وترك الإقرار كما لو أقر إنسان لمن كان مجهول النسب بأنه ابنه وكان لا يولد مثله لمثل المقر ، فإن الإقرار يبطل والبينة لا تقبل عليه لأن الظاهر يكذبه .

ومن هنا كان التقييد للمادة (۷۷) التي تقول : البينة لإثبات خلاف الظاهر، بأن المراد بالظاهر هو الذي لم يطرح احتمال خلافه.  .

ومن فروع هذه القاعدة:

لو أقر شخص بقوله إن فلاناً له عندي أمانة بدون ذكر مقدارها فيجبر المقر على أن  يبين ما هي الأمانة وما مقدارها، فإن ادعى المقرّ له الزيادة فالقول للمقِر مع اليمين؛ لأن الظاهر يؤيده من حيث إقراره بالمتيقن به، والبينة على المقر له لإثبات الزيادة.

ومنها : لو شك هل طلق أم لا ، لم يقع الطلاق ولو شك أنه طلق واحدة أو أكثر، بنى على الأقل إلى أن يستيقن بالأكثر، لأن الذمة لا تبرأ إلا بالمتيقن.

ومنها : ولو شك هل حلف بالله أو بالطلاق، فحلفه باطل، لأن الأصل براءة ذمته فلا يجب الكفارة بالشك.  .

كما مر أن الأصل والظاهر من المرجحات الأولية، أما وجوه الترجيح الثانوية فهي حجج الشرع الثلاثة البينة والإقرار والنكول عن اليمين  .

وقد زادت المجلة في مادتها (١٧٤١) إلى المرجحات الثانوية الأمارة القاطعة، كأن يقول لزوجته : إن سررتك فأنت طالق ثم ضربها فقالت: سررتني، لا تطلق ؛ لأن الضرب أمارة قاطعة على عدم السرور.