الاجتهاد لا ينقض بمثله 

 

هذه القاعدة عللها في الأشباه بأن ليس الاجتهاد الثاني بأقوى من الأول، وعللها في الهداية بأن الاجتهاد الثاني كالاجتهاد الأول، وقد يترجح الأول باتصال القضاء به  لأنه لو نقض الأول بالثاني لجاز أن ينقض الثاني بالثالث وهكذا .

وذلك يؤدي إلى عدم استقرار الأحكام، فلو قضى قاض في حادثه باجتهاده ثم تبدل اجتهاده فرفع إليه نظيرها فقضى فيها باجتهاده الثاني فلا ينقض الأول ، ولقول عمر له حين قضى في حادثة بخلاف ما قضى في نظيرها قبلاً “ تلك على ما قضينا، وهذه على ما نقضي” 

وكان أمير المؤمنين أبو بكر الصديق الله يصدر بعض الأحكام بناء على ما اجتهده، وكان عمر ه يحضر جلسات الحكم، ومع أن رأيه غير رأي أبي بكر في بعضها فلم ينقض شيئاً منها بعدما عُهد إليه بمنصب الخلافة.

 وكذلك لو كان أحد مقلداً لمجتهد في عمل فاستفتى فيه، فأفتي فيه بمذهب مجتهد آخر يخالف اجتهاد المجتهد الأول لا ينقض عمله السابق .

تنبيهات :

الأول : ما ذكر هو في القاضي المجتهد، أما المقلد الذي تقلد القضاء مقيداً بمذهب معين، فإنه يتقيد به، فلو حكم بخلافه ينقض وإن وافق أصلاً مجتهداً فيه، ولو أخطأ في تطبيق الحادثة على حكم شرعي ثم ظهر أن النقل الشرعي بخلافه فإن حكمه ينقض أيضاً.

الثاني : القاضي إذا قضى بالجور ثم ظهر الحق، كأن قضى بطلاق ثم ظهر أن الشهود محدودون في قذف مثلاً، بطل القضاء وعادت المرأة إلى زوجها، وإن قضى بالجور عمداً وأقر به فالضمان في ماله في الوجوه كلها ويعزل عن القضاء، كذا في الدر  .

الثالث : الاجتهاد دائماً عرضة للتبديل بتبدل وجهات النظر في الدليل، وهذا مبدأ قانوني مقرر أيضاً، فإن محاكم النقض العليا التي يعود إليها النقض والإبرام إذا تبدل اجتهادها القضائي في حادثة أو في فهم مادة قانونية لا . يسري ذلك على ما مضى، فيعمل باجتهادها الجديد في القضايا الجديدة .

الرابع : إذا صدر أمر السلطان بالعمل برأي مجتهد لما يعلم من أحوال رعيته  وبما يوافق مصلحتهم، فحكم القاضي برأي مجتهد آخر لا ينفذ، أما إذا لم يرجح  السلطان قول أحد المجتهدين في المسائل المختلف فيها، فعلى القاضي أو المفتي أن يعملان على الوجه الآتي :

 ١ ـ يأخذان بقول أبي حنيفة مطلقاً، سواء كان معه أحد أصحابه أو انفرد عنهم، ثم بقول أبي يوسف إذا لم يجد رواية عن الإمام، ثم بقول محمد إذا لم يجد رواية عن أبي يوسف، ثم بقول زفر، ثم بقول الحسن بن زياد، ولا يخير بين هذه الأقوال إلا إذا كان مجتهداً يمكن أن يطلع على قوة الدليل كالمشايخ الذين هم من أصحاب الترجيح، فلم يأخذوا بقول الإمام مطلقاً، فتارة رجحوا قول أبي يوسف، وتارة قول محمد، ورجّحوا من أقوال زفر سبعة عشر مسألة .

 ۲ ـ في المسائل المتعلقة بأمور القضاء والشهادة يُعمل برأي الإمام أبي يوسف لأنه اشتغل بالقضاء وحصل على زيادة تجربة .

3ـ إذا كان الاختلاف بين الإمام وصاحبيه ناشئ عن اختلاف الزمان، فيعمل بقولهما كالحكم بظاهر العدالة.

٤ ـ في المسائل التي أجمع فيها متأخّرو الحنفية على رأي الصاحبين كمسائل المزارعة والمساقاة فيُعمل برأيهما .

ه ـ إذا رجح المتأخرون أحد الأقوال فيجب العمل به، وإذا صرّح أحد رجح المشايخ بأن قول غير الإمام هو القول المفتى به، فعلى القاضي أو المفتي أن يأخذ بذلك القول، وإذا كان كل من قول الإمام وقول صاحبيه مصححاً ولم یکن تصحيح أحدهما أكد من الآخر، فيقدم قول الإمام.

 ٦ ـ ما في المتون مقدم على ما في الشروح، وما في الشروح مقدم على ما في كتب الفتاوى، وهذا عند التصريح بتصحيح كل من القولين، أما إذا كان التصريح بالتصحيح لما في الشروح دون الذي في المتون، فيقدم المصرح بتصحيحه؛ لأن التصحيح الصريح مقدم على التصحيح الالتزامي الموجود في المتون .

۷ ـ لو كان في المسألة قولان أحدهما معلَّل دون الآخر، كان التعليل ترجيح للمعلل .

8ـ لو كان في المسألة قولان أحدهما عملاً بالقياس والثاني عملاً بالاستحسان، قدم المستحسن لأنه أرفق بالناس، باستثناء اثنين وعشرين مسألة ذكرهما ابن نجيم في شرحه للمنار.

۹ ـ إذا اختلفت الروايات والتصحيحات وجب العمل بظاهر الرواية، وهي المسائل المروية عن الإمام وأصحابه المجموعة في كتب محمد الستة، وهي : الجامع الكبير، الجامع الصغير، السير الكبير، السير الصغير، الزيادات، المبسوط، وهذه مروية عن محمد بن الحسن بروايات الثقات، وهي روايات إما متواترة أو مشهورة.

١٠ ـ إذا لم يوجد للمسألة قول في ظاهر الرواية فيؤخذ بمسائل النوادر، وهي المروية عن الإمام وأصحابه في كتب أُخر لمحمد بن الحسن كالكيسانيات والهارونيات والجرجانيات والرقيَّات، وقيل عنها غير ظاهر الرواية لأنها لم ترد عن محمد بروايات ثابتة صحيحة، ومثلها ما جاء في كتاب المحرر لمحمد بن الحسن بن زياد، وكتاب الأمالي المروي عن أبي يوسف.

 ١١ ـ إذا لم يوجد للمسألة قول من كتب غير ظاهر الرواية، فيؤخذ بمسائل الواقعات وهي مسائل استنبطها المتأخرون ولم يوجد فيها رواية لا عن الإمام ولا عن أصحابه، وهؤلاء المجتهدون من أصحاب أصحاب الإمام، وسُميت واقعات لأنها أجوبة على أسئلة وقعت لهم .

١٢ ـ في مسائل الوقف يحكم القاضي بالقول الأنفع للوقف، فيأخذ بقول الصاحبين بلزوم الوقف ويترك قول الإمام بعدم لزومه.

من تطبيقات هذه القاعدة إذا قضى القاضي برد شهادة الشهود في دعوى لفسقهم لم يجز له ولا لغيره أن يحكم بعدالتهم في الدعوى المعروضة نفسها، أما إذا شهدوا في دعوى ثانية جاز الحكم بعدالتهم؛ لأن الاجتهاد الثاني المخالف جاء في قضية غير الأولى، والاجتهاد الأول كان صحيحاً غير مخالف لنص صريح، وهو الذي فعله سيدنا عمر .

ما ثبت على خلاف القياس فغيره عليه لا يقاس

 

قد يعبر عن هذه القاعدة بعبارة أخرى وهي: (النص الوارد على خلاف القياس يقتصر على مورده)  .

إن كثيراً من الأحكام تقررها الشريعة على خلاف القياس، فتعطى حكماً استثنائياً على خلاف مقتضى القواعد العامة السارية على أمثاله لوجود اعتبارات تشريعية خاصة به،

فالوصية مثلاً ثابتة على خلاف القياس؛ لأن الشارع أراد أن يفتح بها باباً يتدارك به الإنسان ما فاته من أعمال البر التي قد تشح بها نفسه حال الحياة خشيةً من الاحتياج، فلا يقاس عليها تجويز إضافة غيرها من التصرفات إلى ما بعد الموت .

 ويستثنى من ذلك ما قاله الحنفية إن أحكام الوقف تستقى بطريق القياس من أحكام الوصية، فتقاس مثلاً مسؤولية متولي الوقف على مسؤولية الأوصياء في تنفيذ الوصية. .

لا مساغ للاجتهاد في مورد النص

 

لأن الحكم الحاصل بالنص حاصل بيقين والحكم الحاصل بالاجتهاد حاصل بالظن، ولا يترك اليقين للظن فبطل القول بحل المطلقة ثلاثاً للأول بمجرد عقد ثاني عليها بلا وطء، كما بطل القول بحل نكاح المتعة لمخالفة ذلك النصوص الشرعية التي لا تتحمل التأويل.

والمراد بالنص ها هنا الكتاب والسنة الصحيحة، ومثلهما لفظ شرط الواقف ولفظ الموصي ، فإنهما كنص الشارع في المفهوم والدلالة ووجوب العمل به ما لم يكن فيه تغيير لحكم الشرع، كما لو شرط أن المتولي أو الوصي لا يحاسب فإن مثل هذه الشروط لا تراعي.

يستخلص من ذلك أن الاجتهاد الممنوع في مورد النص هو ما كان مصادماً لنص ثابت وواضح في المعنى الذي ورد فيه وضوحاً لا يحتمل التأويل، وهو ما يسمى بقطعي الثبوت والدلالة. وهذا المبدأ مقرر أيضاً في النظر القانوني، فلا مجال للقضاة أن يجتهدوا في أحكامهم مع وجود نص قانوني صريح بخلاف اجتهادهم؛ لأن مهمة القاضي التطبيق لا التشريع.  .

فإذا كان النص غامضاً محتملاً جاز إعمال الرأي في فهمه كما في قوله تعالى: ﴿ وَالْمُطَلَّقَتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنفُسِهِنَّ ثَلَثَةَ قُرُوءٍ ،) فقد اجتهد الفقهاء في معنى القرء واختلفوا فيه لاحتماله أكثر من معنى. أما إذا كان النص غير صحيح أو كان الإجماع غير ثابت، جاز الاجتهاد في المقابل لعدم الحجية في النص، وذلك عن طريق قواعد القياس أو الاستصلاح أو الاستصحاب أو العرف، أو غير ذلك من الأدلة التبعية .

تنبيه :

يحتمل أن يكون المقصود من وضع هذه القاعدة الإيماء للمفتين والقضاة في ترجيح إحدى روايتين متساويتين أو أحد قولين متعادلين يختلف الترجيح  فيهما بحسب الحوادث والأشخاص، وذلك مثل ما قالوا في الزوج إذا أوفى زوجته معجّل مهرها، فهل له أن يسافر بها أو لا؟

فظاهر الرواية أن له ذلك، وقال أبو القاسم الصفار وأبو الليث : ليس له ذلك لفساد الزمان وسوء حال الأزواج، فمتى علم المفتي من حال الزوج الإضرار بالزوجة أفتاه بعدم الجواز، ومتى علم منه غير ذلك أفتاه بالجواز.

وقد نصوا في مثل هذا أن المفتي لا بد له أن يفتي بما وقع عنده من المصلحة، وكذا قولهم في سقوط نفقة الزوجة بالطلاق البائن إذا كانت غير مستدانة بأمر القاضي، فالقاضي ينظر في حال الزوج، فإن كان طلقها بائناً توصلاً لإسقاط النفقة المتراكمة عن نفسه رد قصده وحكم عليه بعدم سقوطها عنه، وإن كان أبانها لا لهذا، حكم بسقوطها.

وكذلك بيع الأب أو الوصي عقار الصغير إن رأى القاضي أن نقض العقار أصلح وأنفع للصغير، وكذلك أيضاً للحاكم تحليف الشهود إذا رأى ذلك لفساد الزمان  .

يختار أهون الشرين

 

مأخذ هذه القاعدة أن مباشرة الحرام لا تجوز إلا لضرورة، ولا ضرورة في ارتكاب الزيادة في الشر, وهذه مقولة أبي حنيفة. وعندهما يصبر ولا يفعل ذلك؛ لأن مباشرة فعل الشرِّ سعي في إهلاك نفسه فيصبر تحامياً عنها ، وفي الوالوالجية أن أبا يوسف في ذلك مع الإمام.  وما قيل في القاعدة السابقة من تطبيقات يقال في هذه القاعدة.

 

 الاضطرار لا يبطل حق الغير

 

 إن الاضطرار يظهر في حِلَّ الإقدام لا في رفع الضمان وإبطال حق الغير.

 فلو انتهت مدة إجارة الظئر وصار الرضيع لا يأخذ ثدي غيرها ولم يستغن بالطعام فإنها تجبر على إرضاعه ولكن بأجر المثل.

ولو علق طلاق زوجته على فعل نفسه الذي لا بد منه، وكان التعليق في الصحة والشرط في المرض يكون فاراً وترث؛ لأن اضطراره إلى فعل ما لا بد منه لا يبطل حق زوجته في الإرث .

 الحاجة تنزل منزلة الضرورة عامة كانت أو خاصة 

 

تنزيل الحاجة فيما يحظره ظاهر الشرع منزلة الضرورة في كونها تثبت حكماً وإن افترقا في كون حكم الحاجة مستمراً وحكم الضرورة مؤقتاً بمدة قيام الضرورة حيث تقدر بقدرها، فإذا كانت الضرورة هي الحالة الملجئة إلى ما لا بد منه، فإن الحاجة هي الحال التي تستدعي تيسيراً أو تسهيلاً لأجل الحصول على المقصود، فهي دون الضرورة في هذه الجهة، إلا أن الحكم الثابت لأجلها مستمراً.

وما يجوز للحاجة إنما يجوز فيما ورد فيه تعامل ولكن لم يرد فيه نص يمنعه بخصوصه، وكان له نظير في الشرع يمكن إلحاقه به، وجعل ما ورد في نظيره وارداً فيه، وكان فيه نفع ومصلحة.

 من ذلك : تجویز بيع الوفاء وأجرة السمسار والكفالة المضافة المعروفة باسم  ضمان الدرك .

المراد بكون الحاجة عامة أن يكون الاحتياج شاملاً جميع الأمة، وبكونها خاصة أن يكون الاحتياج لطائفة منهم، والأحكام التي تثبت بناء على الحاجة فهي لا تصادم نصاً ولكنها تخالف القواعد والقياس، وهي تثبت بصورة دائمة وعامة يستفيد منها المحتاج وغيره. والأفضل في صياغة هذه القاعدة أن تصاغ كما يلي :

 ( الحاجة العامة تُنزل منزلة الضرورة الخاصة) رمزية هذه الصيغة المعدلة أنها تبرز مبدأ رفع الحرج وهو من السمات الرئيسة في الشريعة الإسلامية من حيث هو الأساس في الأحكام الاستثنائية في حالة الضرورة الفردية، وهو نفسه الأساس في باب الحاجة العامة. .

 درء المفاسد أولى من جلب المصالح

 

إن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات لقول النبي صلى الله عليه وسلم فيما رواه الشيخان : ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم» ؛

لأن ترك المنهي عنه مقدور عليه مطلقاً كونه عمل سلبي يستطيعه كل مكلف، أما فعل المأمور به فهو غير مقدور إلا للقادر عليه، ولا يعتبر القادر عليه قادراً عند مخالفته للنهي بل يعتبر عاجزاً  عنه حكماً فلا يكلف به فيجب تركه .

ثم إن للمفاسد سرياناً وتوسعاً كالوباء والحريق، فمن الحكمة والحزم القضاء عليها من مهدها، ولو ترتب على ذلك حرمان من منافع أو تأخير لها، ومن ثُمَّ كان حرص الشارع على منع المنهيات أقوى من حرصه على تحقيق المأمورات، وهذه القاعدة هي غاية ما وصل إليه التفكير القانوني الحديث في نظرية منع التعسف  في استعمال الحق.

ويستثنى من ذلك ما إذا كان الضرر من المصلحة المتروكة أكبر من الضرر من فعل المفسدة، كإباحة الكذب للإصلاح بين المتخاصمين، فإن الضرر من ترك الإصلاح بين الناس أكبر من ضرر الكذب فيجوز التكلم بالكذب وهو مفسدة على قدر الحاجة إليه .

والظاهر أن تقديم المنفعة ومراعاتها حين تربو على المفسدة يكون إذا كانت المفسدة عائدة على نفس الفاعل كمسألة تجويز الكذب المذكورة، أما إذا كانت المفسدة عائدة لغير الفاعل كأن يتصرف صاحب العلو وصاحب السفل تصرفاً مضراً بالآخر وإن كان فيه منفعة كبيرة، فإنه يُمنع من هذه التصرفات لمجرد وجود الضرر للغير، وإن كانت المنفعة تربو كثيراً على المفسدة

إذا تعارضت مفسدتان روعي أعظمهما ضرراً بارتكاب أخفهما

 

إن مراعاة المفاسد تكون نفياً كما أن المصالح تراعى إثباتاً. فإذا دار الأمر بين ضررين كان من الواجب ارتكاب أهونهما، أما إذا كانا متساويين فيرتكب أحدهما لا على التعيين .

 قال البعض إن هذه القاعدة عين السابقة، لكن يمكن أن يُدعى تخصيص السابقة بما إذا كان الضرر الأشد واقعاً وأمكن إزالته بالأخف، وتخصيص هذه القاعدة بما إذا تعارض الضرران ولم يقع أحدهما بعد، وهذا أحسن من دعوى التكرار، إذ التأسيس أولى من التأكيد إذا أمكن وإلى هذا التخصيص يشير التعبير (يزال) في الأولى و تعارضت) في الثانية.

يتفرع على هذه القاعدة جواز السكوت عن إنكار المنكرات إذا كان يترتب على إنكارها ضرراً أعظم. .

ومنها: جواز طاعة الزوج الفاسق في غير معصية إذا كان يترتب على عصيانه شراً أعظم في خراب الأسرة.