درء المفاسد أولى من جلب المصالح

إن اعتناء الشارع بالمنهيات أشد من اعتنائه بالمأمورات لقول النبي صلى الله عليه وسلم فيما رواه الشيخان : ما نهيتكم عنه فاجتنبوه، وما أمرتكم به فأتوا منه ما استطعتم» ؛

لأن ترك المنهي عنه مقدور عليه مطلقاً كونه عمل سلبي يستطيعه كل مكلف، أما فعل المأمور به فهو غير مقدور إلا للقادر عليه، ولا يعتبر القادر عليه قادراً عند مخالفته للنهي بل يعتبر عاجزاً  عنه حكماً فلا يكلف به فيجب تركه .

ثم إن للمفاسد سرياناً وتوسعاً كالوباء والحريق، فمن الحكمة والحزم القضاء عليها من مهدها، ولو ترتب على ذلك حرمان من منافع أو تأخير لها، ومن ثُمَّ كان حرص الشارع على منع المنهيات أقوى من حرصه على تحقيق المأمورات، وهذه القاعدة هي غاية ما وصل إليه التفكير القانوني الحديث في نظرية منع التعسف  في استعمال الحق.

ويستثنى من ذلك ما إذا كان الضرر من المصلحة المتروكة أكبر من الضرر من فعل المفسدة، كإباحة الكذب للإصلاح بين المتخاصمين، فإن الضرر من ترك الإصلاح بين الناس أكبر من ضرر الكذب فيجوز التكلم بالكذب وهو مفسدة على قدر الحاجة إليه .

والظاهر أن تقديم المنفعة ومراعاتها حين تربو على المفسدة يكون إذا كانت المفسدة عائدة على نفس الفاعل كمسألة تجويز الكذب المذكورة، أما إذا كانت المفسدة عائدة لغير الفاعل كأن يتصرف صاحب العلو وصاحب السفل تصرفاً مضراً بالآخر وإن كان فيه منفعة كبيرة، فإنه يُمنع من هذه التصرفات لمجرد وجود الضرر للغير، وإن كانت المنفعة تربو كثيراً على المفسدة

إذا تعارضت مفسدتان روعي أعظمهما ضرراً بارتكاب أخفهما

إن مراعاة المفاسد تكون نفياً كما أن المصالح تراعى إثباتاً. فإذا دار الأمر بين ضررين كان من الواجب ارتكاب أهونهما، أما إذا كانا متساويين فيرتكب أحدهما لا على التعيين .

 قال البعض إن هذه القاعدة عين السابقة، لكن يمكن أن يُدعى تخصيص السابقة بما إذا كان الضرر الأشد واقعاً وأمكن إزالته بالأخف، وتخصيص هذه القاعدة بما إذا تعارض الضرران ولم يقع أحدهما بعد، وهذا أحسن من دعوى التكرار، إذ التأسيس أولى من التأكيد إذا أمكن وإلى هذا التخصيص يشير التعبير (يزال) في الأولى و تعارضت) في الثانية.

يتفرع على هذه القاعدة جواز السكوت عن إنكار المنكرات إذا كان يترتب على إنكارها ضرراً أعظم. .

ومنها: جواز طاعة الزوج الفاسق في غير معصية إذا كان يترتب على عصيانه شراً أعظم في خراب الأسرة.

الضرر لا يزال بمثله 

الضرر لا يزال بمثله ولا بما هو فوقه بالأولى؛ لأن ذلك معناه . عدم إزالته، بل يزال بما هو دونه. وهذه القاعدة تصلح قيداً لقاعدة (الضرر يزال).

من فروع هذه القاعدة : أنه لا تفرض النفقة للفقير على قريبه إذا كان فقيراً مثله .

 الضرر الأشد يُزال بالضرر الأخف

دليل هذه القاعدة قوله تعالى : ادْفَعْ بِالَّتِي هِيَ أَحْسَنُ، وهي تنطق بمفهوم المخالفة لقاعدة: الضرر لا يزال بمثله؛ لأن الضرر إذا كان لا يزال بمثله فإنه يزال بما هو أخف منه.

مما يتفرع على هذه القاعدة: وجوب النفقات في مال الموسرين لأصولهم وفروعهم وأرحامهم من النسب المحتاجين ؛ لأن ضرر الأغنياء بفرضها أخف من ضرر الفقراء بعدمها .

ومنها: الإجبار على قضاء الدين والنفقات الواجبات

                     يتحمل الضرر الخاص لدفع الضرر العام

إن المصالح التي رعتها الشريعة الإسلامية على ثلاث مراتب :

 ضرورية وحاجية وتحسينية وكل مرتبة من هذه المراتب تنقسم إلى مصالح عامة ومصالح خاصة، فتكون الدرجات ستاً. فإذا تعارض مصلحتان قدّم العام على الخاص عند التساوي في المرتبة، فإذا اختلفت المرتبة قدم الضروري على الحاجي، والحاجي على التحسيني. ومن ذلك يتبين أن هذه القاعدة ليست على إطلاقها، بل هي مقيدة بالاتحاد في المرتبة.

من الأمثلة على ذلك : إذا ضاقت سنة بالناس حتى جاعوا جوعاً شديداً مؤلماً ولو كان لا يخشى معه الهلاك عليهم – وكان في البلد من يمتلك من الطعام زائداً عن حاجته إليه، فإنه يجبر على بيعه للجائعين؛ لأن إجباره إهدار حرمة ملكيته وهي ضرر حاجي خاص والإبقاء على جوع الجائعين ضرر حاجي عام، والحاجي العام مقدم على الحاجي الخاص.

فلو كانت حاجة الناس إلى طعامه بسيطة لتوفر أنواع أخرى بديلة، لم يُجبر على بيع الطعام الذي عنده؛ لأن إهدار ملكه هنا حاجي خاص والإبقاء على مصلحتهم العامة البسيطة تحسين عام، والحاجي أولى بالرعاية من التحسيني.

وكذلك لو كان صاحب الطعام مضطراً إليه لدفع الهلاك عن نفسه فإنه لا يُجبر على بيعه ؛ لأن امتلاكه له في هذه الحال ضروري خاص، وهو أولى من الحاجي العام أو التحسيني العام.

 ومنها : جواز الحجر على السفيه الذي يعمل باتباع هواه بخلاف موجب الشرع، ويعتاد التبذير والإسراف لا لغرض، أو لغرض لا يعتد به العقلاء من أهل الديانة، وهو قول الصاحبين وعليه الفتوى ؛ لأن إطلاق يده في أمواله مصلحة حاجية خاصة، وعدم إرهاق ذويه بالإنفاق عليه فيما بعد مصلحة حاجية عامة، فتقدم العامة على الخاصة.

ومن رأى أن الإنفاق عليه من أقاربه بعد تبديد أمواله مصلحة تحسينية عامة لا يرى الحجر عليه.

ما جاز لعذر بطل بزواله

إن إباحة المحظور للضرورة مقيدة بمدة قيام الضرورة، وإذا زالت الضرورة أو المصلحة زالت الإباحة معها وعاد الحكم إلى سابق عهده وهو الحظر وفقاً للقاعدة الفقهية (الحكم يدور مع علته وجوداً وعدماً).

ومما يتفرع على هذه القاعدة:

أن الشهادة على الشهادة إنما تجوز بناء على عدم تمكين الشاهد الأصيل من حضور مجلس الحكم لمرض مقعد أو غيبة بعيدة، فإذا برئ الشاهد الأصيل من مرضه أو حضر الغائب من غيبته لا تجوز الشهادة على الشهادة ،، إنما جاز تحميل الشهادة للغير بعذر السفر أو المرض، فإذا زال العذر قبل أداء الفرع للشهادة بطل الجواز.

ومنها : لو آلى من زوجته وهو مريض فإن فيئه إليها بالقول، ولكن إذا مرضت الزوجة ثم برئ وبقيت مريضة فإن فيئه بالوطء لا باللفظ ؛ لأن تبدل أسباب الرخصة يمنع من الاحتساب بالرخص الأولى.

 ومنها : أن القاضي يجوز له أن يحجر على السفيه، ولكن إذا اكتسب السفيه فك صلاحاً فيلزم القاضي حجره . ومنها: أنه يجوز للمعتدة من وفاة الخروج في النهار لقضاء حاجتها وكسب قوتها إذا لم يكن لها مال تنفق منه على نفسها، فإذا وجدت مالً حرم عليها الخروج,

الضرورات تقدر بقدرها

الضرورة هي الحالة الملجئة لتناول الممنوع شرعاً، ولا يجوز استباحة المحظور أكثر مما تزول به الضرورة ،حيدر]، فإذا اضطر انسان لمحظور فليس له أن يتوسع فيه بل يقتصر منه على قدر ما تندفع به الضرورة ، وقد سبق هذا المعنى عند الكلام عن القاعدة السابقة التي تعتبر مقيدة بهذه القاعدة.

 يتفرع على هذه القاعدة أن شهادة النساء وحدهن تقبل في الأمور التي لا يمكن اطلاع الرجال عليها وذلك بسبب الضرورة، ولكن لا تقبل شهادتهن فقط دون أن يكون معهن أحد من الرجال في المحال التي يمكن اطلاع الرجال عليها ؛ لأن ما جاز للضرورة يقدر بقدرها .

 ويتفرع أيضاً أن الكذب يباح لإحياء حق أو لدفع ظلم، كالصغيرة تبلغ في جوف الليل فإذا أصبحت تختار نفسها من الزوج وتقول: رأيت الدم الآن.

وأيضاً إذا مرضت امرأة مرضاً يجيز لها كشف عورتها للطبيب لم يجز لها أن تكشف من عورتها له ما لا ضرورة في كشفه، كما لا يجوز لها كشف عورتها لطبيب مع وجود طبيبة تغني عنه .

وقد فرّع الشافعية على هذه القاعدة أن المجنون لا يجوز تزويجه أكثر من واحدة لاندفاع الحاجة بها، ولم يُرَ لمشايخ الحنفية مثل ذلك.

الضرورات تبيح المحظورات

 الضرورة هي أن يطرأ على الإنسان حالة من الخطر أو المشقة الشديدة بحيث يخاف حدوث أذى بالنفس أو بالعرض أو بالعقل أو بالمال، فيباح عندئذٍ ارتكاب الحرام أو ترك الواجب أو تأخيره دفعاً لهذا الأذى بغالب ظنه.

وقد وضع العلماء مجموعة من الشروط حتى يصح الأخذ بحكم الضرورة وتخطي القواعد العامة في التحريم والإيجاب بسببها وهي:

 1 – أن تكون الضرورة قائمة لا منتظرة أو متوقعة .

٢ ـ ألا يكون لدفع الضرر وسيلة أخرى من المباحات إلا مخالفة الأوامر والنواهي الشرعية .

3- أن تكون الضرورة ملجئة متلفة للنفس أو للأعضاء عند عدم الترخص لمواجهتها .

٤ ـ ألا يخالف المضطر مبادئ التدين وأصول العقيدة الإسلامية بشكلدائم .

ه ـ أن يقتصر فيما يباح فعله للضرورة على القدر اللازم لدفع الضرر .

 ٦ ـ أن يكون ارتكاب الحرام بفتوى من عالم ثقة أو بتوجيه من خبير عدل. ـ أن يتحقق ولي الأمر في حال الضرورة العامة من وجود خطر عظيم يهدد كيان الدولة إذا لم يؤخذ بمقتضى الضرورة. [د. وهبي الزحيلي (نظرية الضرورة)].

 إن من المحظورات ما لا يباح بحال، وإن كان الاضطرار يخفف إثم بعضها، وهي عند فقهائنا ثلاثة : الكفر والقتل والزني.

 فالتهديد بالقتل لإكراه شخص على الكفر لا يعذر من الكفر، ولكن يبيح التظاهر به مع اطمئنان قلبه بالإيمان، على أن الصبر على القتل دون هذا التظاهر أفضل، لأنه أعظم لقوة الإسلام في نظر الأعداء.

والتهديد بالقتل لإكراه شخص على قتل غيره لا يبيح له قتله، وإن كان فعل لا قصاص عليه بل على من أكرهه .

وتهديد الرجل ولو بالقتل على الزنا لا يبيح له الإقدام عليه وإن كان يسقط عنه عقوبة الحد؛ لأن للزنا مفاسد في المجتمع أعظم من موت شخص.

والذي يراه الأستاذ مصطفى الزرقا  أنه لا يشترط تحقق الهلاك بالامتناع عن المحظور بل يكفي أن يكون الامتناع مفضياً إلى وهن لا يحتمل أو آفة صحية، والميزان في ذلك أن يكون ما يترتب على الامتناع عن المحظور أعظم محذوراً من إتيان المحظور.

وعلى هذا، فإن القاعدة ليست على إطلاقها بل هي مقيدة لدى الفقهاء بأن لا يكون في تحقيق المصلحة الضرورية ارتكاب محظور أكبر منها أو محظور مساوٍ لها وإلا لم يبح المحظور، كما أن القاعدة هذه ليست خاصة بالمصالح الضرورية فقط بل تشمل الضرورية والحاجية ما دامت المصلحة المتحققة أكبر من المحظور المرتكب .