الضرورات تقدر بقدرها

الضرورة هي الحالة الملجئة لتناول الممنوع شرعاً، ولا يجوز استباحة المحظور أكثر مما تزول به الضرورة ،حيدر]، فإذا اضطر انسان لمحظور فليس له أن يتوسع فيه بل يقتصر منه على قدر ما تندفع به الضرورة ، وقد سبق هذا المعنى عند الكلام عن القاعدة السابقة التي تعتبر مقيدة بهذه القاعدة.

 يتفرع على هذه القاعدة أن شهادة النساء وحدهن تقبل في الأمور التي لا يمكن اطلاع الرجال عليها وذلك بسبب الضرورة، ولكن لا تقبل شهادتهن فقط دون أن يكون معهن أحد من الرجال في المحال التي يمكن اطلاع الرجال عليها ؛ لأن ما جاز للضرورة يقدر بقدرها .

 ويتفرع أيضاً أن الكذب يباح لإحياء حق أو لدفع ظلم، كالصغيرة تبلغ في جوف الليل فإذا أصبحت تختار نفسها من الزوج وتقول: رأيت الدم الآن.

وأيضاً إذا مرضت امرأة مرضاً يجيز لها كشف عورتها للطبيب لم يجز لها أن تكشف من عورتها له ما لا ضرورة في كشفه، كما لا يجوز لها كشف عورتها لطبيب مع وجود طبيبة تغني عنه .

وقد فرّع الشافعية على هذه القاعدة أن المجنون لا يجوز تزويجه أكثر من واحدة لاندفاع الحاجة بها، ولم يُرَ لمشايخ الحنفية مثل ذلك.

اختلف في المعنى المراد بالنص : أهو المنصوص عليه بين المتعاقدين، أم هو نص الكتاب أو السنة؛ فالمادة تحتمل المعنيين ولا تحتمل النص المتعارف عليه عند الأصوليين، وهو اللفظ الدال على معنى منطوقه وما يساويه في علة الحكم.  .

من فروع هذه القاعدة:

لو كان اليتيم في بلد وماله في بلد آخر، فالنظر لقاضي بلد اليتيم لأن العادة صعوبة انتقاله ووصيه إلى بلد أمواله .

لو عقد على إحدى أختين الأولى تكبره بسنين عديدة والثانية تصغره ببضع سنوات، فالعرف يعين له الثانية .

لو كان يملك عدة مساكن صالحة للسكن متفاوتة الأوصاف وأمهر زوجته مسكناً منها، فالعرف يعين المسكن الملائم لحالها .

لو رضيت الزوجة أن تساكن الزوج في أحد مسكنين لذويه، فيتعين عليه بالعادة المسكن الذي يقيم فيه .

لو أوقف مالاً على درس الحديث فيرجع إلى اصطلاح أهل البلد أو أهل مكان هذا الدرس، أهو في رواية الحديث أم في علوم اصطلاحه.

إن تعيين أوصاف الكفاءة للزوج ومقدار نفقة الزوجة وقدر متعة الطلاق، كلها خاضعة لتأثير العرف والعادة .

تنبيه:

إن قواعد العرف لا تخرج عن بيان أمرين: الأول: اشتراط الغلبة والاطراد للعرف الصحيح، والثاني: تقييد الاعتبار بعدم الدليل المخالف أو بتصريح بالنفي.

المملكة العربية السعود المجلس الأعلى للقضاء
الموضوع
تعميم لكافة المحاكم
فضيلة……………………………………………سلمه الله
السلام عليكم ورحمة الله وبركاته
الرقم: ١٩٢ ت التاريخ ٤٢٢/١٠/٩

أسأل المولى تعالى لي ولكم التوفيق والسداد لكل خير . أما بعد :

– تلقيت الأمر السامي البرقي ذا الرقم ٤٣١٠٨ والتاريخ ٢ / ١٤٣٢/١٠هـ القاضي  بالموافقة على قرار الهيئة العامة للمحكمة العليا رقم (۲) في ١٤٣١/٧/١٤هـ المتضمن ما يأتي:

أولاً ، أن الأصل في الدية الإبل، وأن دية الخطأ أخماس ، ودية العمد وشبهه أثلاث . ويجوز إعادة تقييمها حسب أقيامها في كل زمن .

ثانياً ، تكون دية الخطأ ( ٣٠٠٠٠٠٠) ثلاثمائة ألف ريال سعودي، ودية العمد وشبهه (٤٠٠٠٠٠٠) أربعمائة ألف ريال سعودي .

ثالثاً : تكون دية ما دون النفس من الأعضاء والمنافع والشجاج بنسبة ما ذكر في دية العمد والخطأ .

رابعاً ، تكون دية المرأة المسلمة على النصف من دية الرجل المسلم، ودية جراحها وأطرافها كدية الرجل حتى الثلث ثم تكون على النصف من دية أطراف وجراح الرجل.

خامسا : يسري هذا التقدير على كل حالة لم يحكم فيها قبل العمل به .

سادساً : يستمر العمل على هذا التقدير ما لم يصدر أمر بتغيير تقدير الدية لتغير قيمة الإبل بزيادة أو نقص.

ملحوظ يوجب إعادة التقدير حسب الزمان . سابعا : يعمل بهذا القرار ابتداءً من تاريخ موافقتنا عليه ..الخ .

أمل الاطلاع واعتماد العمل بموجبه ، وتجدون برفقه صورة من الأمر السامي الكريم المشار إليه .

والله يحفظكم . والسلام عليكم ورحمة الله وبركاته ………

رئيس المجلس الأعلى للقضاء

د. صالح بن عبد الله بن حميد

طلب إفصاح عن أموال أسرة المدين لوجود قرائن وفقاً للنظام

صاحب الفضيلة رئيس دائرة التنفيذ …. حفظه الله

السلام عليكم ورحمة الله وبركاته

الموضوع:

إشارة إلى أمر التنفيذ الصادر في المعاملة رقـم…… المقامة من /…….. طالب تنفيذ ضد/…………. (منفذ ضده) بدفع مبلغ … ..و

بمراجعة الدائرة الموقرة للمعاملة تبين أن بالإفصاح عن أموال المديـن عـدم وجود أي أملاك مسجلة باسمه بالرغم أنه يمتلك ثلاثة عقارات وعدة سيارات وسجل تجاري برقم……… ومازال يتعامل عليهم بصفة المالك حتى الآن ويحتمل أنه قام بإخفاء أمواله بنقلها إلى أحد أفراد أسرته.

وكما هو معلوم لفضيلتكم أن حدود الإفصاح لا تتوقف على المدين ويجوز أن تتعداه إلى أموال زوج المديـن وأولاده ومن تشير القرائن إلى نقل أموال المدين لديه أو محاباته هربًا من التنفيذ ، ذلك طبقا لنص المادة ٤٦ فقرة (ج) من نظام التنفيذ والتي نصت على أن ” ولقاضي التنفيذ أن يتخذ – إضافة إلي مـا سـبق بحسب الحال ـــ أيا من الإجراءات الآتية:

الأمر بالإفصاح عن أموال زوج المدين، وأولاده، ومن تشير القرائن إلي نقل الأموال إليه ، أو محاباته ” ،

وحيث أن القرائن تشير إلى نقل ملكية هذه الأموال إلى زوجته أو أولاده للهرب من التنفيذ نظرًا لكونه مازال يتعامل مع هذه الأموال بصفة المالك. بناء على ذلك:

نطلب من فضيلتكم التوجيه بما يلزم للإفصاح عن أموال زوجة المدين وأولاده ومصدر الأموال المسجلة عليهم لأحكام النظام.

سدد الله خطاكم في القول والعمل.

مقدمه

الأصل في الصفات العارضة العدم

الأصل في الصفات العارضة العدم، كما أن الأصل في الصفات الأصلية الوجود حتى يقوم الدليل على خلافه والمراد بالصفات ما يكون وجودها في الشيء طارئاً وعارضاً، بمعنى أن الشيء بطبيعته يكون خالياً عنها غالباً، أما الصفات التي يكون وجودها في الشيء مقارناً لوجوده أو مشتملاً عليها بطبيعته غالباً تسمى صفات أصلية، والأصل فيها البقاء بعد ثبوت وجودها، كما جاء: الأصل بقاء ما كان على ما كان.

جاء نص هذه القاعدة في المجلة كما ذكر، والفقهاء كثيراً ما يعبرون في تعليلاتهم بلفظ الأمور بدلاً من الصفات كالجنون والمرض مثلاً، كي تشمل  الأمورالمستقلة، مثل العقود والإتلافات، فلو ادعى شخص على آخر أنه عقد معه عقداً أو أتلف له مالاً وأنكر الآخر، فالقول للمنكر حتى يثبت المدعي هذه الأفعال، لأن العقد والإتلاف أمور ،عارضة والحالة الأصلية المتيقنة قبلاً هي عدمها .

من فروع هذه القاعدة:

لو قال الوصي: لم أتجر في مال اليتيم، أو اتجرت ولم أربح، أو ما ربحت إلا كذا، فالقول قوله، لأن الأصل العدم ، أي عدم الربح لأن الربح صفة عارضة. لو أدخلت المرأة حلمة ثديها في فم الرضيع ولم تعلم هل دخل اللبن في حلقه أم لا ، فالنكاح لا يحرم لأن الاصل عدم المانع الذي هو دخول اللبن،

وفي الأشباه : يحرم النكاح لأن في المانع من النكاح شك، والأصل في الأبضاع التحريم.

لو قال رجل لامرأته: إن لم أدفع لك نفقتك اليوم فأنت طالق، ثم مضى اليوم فاختلفا، فقال: دفعتها لك، وقالت: لم تدفعها لي، فالقول قولها ويترتب عليه وقوع الطلاق؛ لأن الأصل عدم وصول النفقة إليها حيث إن المعلق عليه مما يصح التنازع فيه لذاته، فيكون القول لمنكره، أما لو كان المعلق عليه مما لا يصح التنازع فيه لذاته كدخول الدار وعدمه، فلا يُنظر فيه إلى صورة التنازع بل ينظر فيه إلى المقصود منه، فلو قال لها : إن لم أدخل الدار اليوم فأنت طالق ثم اختلفا، فقال: دخلت وقالت لم يدخل، فالقول قوله؛ لأن المقصود من الدخول أو عدمه هو وقوع الطلاق أو عدمه، والأصل في الطلاق عدم وقوعه.

ومن فروعها : لو ادعى الوطء وهو عنّين وأنكرت الزوجة، فإن كانت بكراً فالقول قولها لأن الظاهر يكذبه، وإن كانت ثيباً فالقول قوله، لأن الأصل السلامة من العنة .

لو افترق الزوجان فقالت : افترقنا بعد الدخول وقال : قبله، فالقول قولها لأنها تنكر سقوط نصف المهر، والأصل عدم وجود المانع للوطء. لو زعم ورثة عاقد أن مورثهم كان حين التعاقد مجنوناً فعقده باطل، وأنكر الخصم واعتبر العاقد عاقلاً حتى يثبت جنونه، فيكون القول قوله؛ لأن الجنون آفة عارضة والأصل سلامة العقل بالفطرة الغالبة، فكان الظاهر شاهداً لمدعي صحة العقد دون البطلان .

ويستثنى من هذه القاعدة لو قال لها : إن لم تدخلي الدار اليوم فأنت طالق، فقالت: لم أدخلها، وقال: بل دخلتها، فالقول قوله؛ لأن الزوج يدعي صفة أصلية وهي النكاح الثابت – والأصل في الصفات الأصلية الوجود ـ وينكر وقوع الطلاق، مع أن المرأة تدَّعي زوال العصمة وهي صفة عارضة، الأصل فيها العدم.

ويستثنى أيضاً: لو تصرف الزوج في غلات زوجته ثم ماتت، فادعى تصرفه كان بإذنها فأنكر الورثة، فالقول قوله بيمينه مع أن الأصل عدم الإذن للتصرف في ملك الغير، وأن الإذن يعتبر من الصفات العارضة بين الزوجين.

وكذا لواختلف الزوجان في هبة المهر، فقالت الزوجة: وهبته لك بشرط ألا تطلقني، وقال الزوج بغير شرط فالقول قولها، لأن الظاهر حصول التنازل عن الحق مقابل إسقاط حق، والشرط من العوارض الأصل عدمه.

وأيضاً لو طلبت المرأة نفقة أولادها الصغار بعد أن فرضها القاضي لهم، فادعى الأب أنه أنفق عليهم، فالقول قوله بيمينه لأنها تدعي عدم وفور شفقته مع أن الأصل عدم الإنفاق .

 الضرر لا يكون قديماً

نفي الضرر في هذه القاعدة مجازي وليس على حقيقته، فالضرر يمكن أن يكون قديماً في الحقيقة بأن لا يعرف أحد أوله ، إلا أن المنفي هنا هو الحكم بإبقائه فيكون المعنى (الضرر لا يحكم ببقائه استناداً لقدمه).

وهذه القاعدة بمنزلة القيد أو الاستثناء للتي قبلها (القديم يترك على قدمه)؛ لأن القدم إنما اعتبر لغلبة الظن بأنه ما وضع إلا بوجه شرعي، فإذا كان مضراً ففي ذلك دلالة على أنه لم يوضع بوجه شرعي.  .

ولا بد من ضبط الضرر المراد بهذه القاعدة، والضابط هو القول بأن كل ضرر يباح التنازل عنه والإذن به من المتضرر يحكم ببقائه إذا كان قديماً كالأضرار التي تصيب حقوقاً خاصة للإنسان، وما لا يباح بالتراضي والإذن من الأضرار كالتي تمس بالجماعة أو بحقوق الله، فإنها لا تباح بالإذن ولا يعتد بقدمها، ولكن تُمنع مطلقاً قديمة كانت أم حادثة .

وهذا في الضرر الفاحش، أما غير الفاحش فيُراعى قدمه ويُعتبر لأنه يمكن أن يكون مستحقاً بوجه من الوجوه الشرعية وهذا التعليل يشعر بأن القديم الذي يُراعى قدمه هو الذي يمكن أن يُستحق بوجه شرعي.

ولهذا قالوا : (لا عبرة للقديم المخالف للشرع القويم).

اليقين لا يزول بالشك

اليقين عند الأصوليين هو الاعتقاد الجازم المطابق للواقع الثابت،

وفي اللغة: هو العلم الذي لا تردد معه، وهو في أصل اللغة الاستقرار،  يقال: يقن الماء في الحوض إذا استقر فيه ،

والفرق بين اليقين والاعتقاد : أن اليقين هو جزم القلب مع الاستناد إلى دليل قطعي، والاعتقاد هو جزم القلب من غير استناد إلى دليل قطعي .

أما الشك فهو الوقوف بين شيئين بحيث لا يميل القلب إلى أحدهما  .

ومن إيضاحات الشك واليقين يُفهم أنه لا يوجد الشك في شيء عند وجود اليقين، ولا اليقين حين يوجد الشك، فإنهما نقيضان ولا يجوز اجتماع النقيضين، وقد اعترض البعض على وضع هذه المادة إذ لا موجب لوضعها، ولكن القصد هنا بالشك هو الشك الطارئ بعد حصول اليقين في الأمر، فلا محل للاعتراض. وجملة القول : أن اليقين السابق لا يزول بالشك الطارئ ولا يزول إلا بيقين مثله.

هذه القاعدة تدخل في جميع أبواب الفقه، والمسائل المخرجة عليها تكاد تبلغ ثلاثة أرباع الفقه  ، ودليلها ما جاء في الصحيحين، أن رجلاً شكى إلى النبي يخيل إليه أنه يجد الشيء في الصلاة، فقال عليه والصلاة والسلام: «لا ينصرف حتى يسمع صوتاً أو يجد ريحاً»

ومن فروعها : لو أقرّ رجل وقال : لفلان بذمتي مبلغ كذا فيما أظن، فلا يعد ذلك إقراراً بالدين، لأن الأصل براءة الذمة وهو متيقن فلا يزول بالشك .

ومنها : لو سافر رجل إلى بلاد بعيدة فانقطعت أخباره مدة طويلة، فانقطاع أخباره يجعل شكاً في حياته إلا أن ذلك الشك لا يزيل اليقين وهو حياته المتيقنة قبلاً، وعلى ذلك لا يجوز الحكم بموته، وليس لورثته اقتسام التركة ما لم يثبت موته يقيناً، بخلاف ما إذا كان بسفينة وثبت غرقها فيحكم بموت الرجل لأن موته ظن غالب والظن الغالب بمنزلة اليقين.

تنبيه: إن وجود الشك قد يمنع حصول ما يزيله بعد وجوده، فلو برهن المدعى عليه بعد الحكم أن المدعي أقر قبل الدعوى إنه لا حق له في المدعى به، فلا يبطل الحكم لجواز أن يكون لا حق له قبل الدعوى ثم حصل له حق فادعاه، فلا يبطل الحكم ويبقى الشك قائماً، ولو برهن على ذلك قبل الحكم لا يحكم؛ لأن الشك يدفع الحكم ولا يرفعه وإمكان التوفيق بين الحكم والبرهان اللاحق به ليس من بناء المسألة، وإنما هو توجيه وتعليل لعدم بطلان الحكم بخلاف ما كان قبل وقوع الحكم فإنه دفع له عن الوقوع، والدفع أسهل من الرفع، وهذا بما يمكن تكراره وتجدده من الأسباب،

أما ما لا يمكن تجدده الأسباب فإنه لا يمكن فيه هذا التأويل فلو ادعت امرأة بفرار زوجها المتوفى من إرثها وحكم لها، ثم برهن الورثة بأن زوجها كان أبانها بطلبها أو أنه أبانها في صحته، فالظاهر أنه يبطل الحكم إمكان تجدد سبب الإرث بعد وفاته.

ولو ادعى رجل متاعاً أنها له وأقام البينة وقضى القاضي له، ولم يقبضه حتى أقام المدعى عليه المحكوم عليه البينة بأن المدعي أقرّ عند غير القاضي أنه لا حق له فيه فلو شهد الشهود أنه أقرّ بذلك قبل القضاء بطل القضاء، وإن شهدوا أنه أقر به بعد القضاء بقوله (لا حق لي فيه) لا يبطل القضاء لأن قوله يتناول الحال فقط وليس من ضرورة انتفاء الحق في الحال انتفاؤه في الماضي، وإن شهدوا بعد القضاء بقوله (لم يكن لي فيه حق )فإن القضاء يبطل لأن قوله يتناول الماضي.  .

ومن المسائل التي لا بد فيها من اليقين ولا يعتبر فيها الظن، لو طلق واحدة معينة من نسائه ثم نسيها، فإنه لا يجوز له أن يطأ واحدة منهن إلا بعد العلم بالمطلقة ولا يسع الحاكم أن يخلّي بينه وبين نسائه حتى يتبين؛ لأن التحري إنما يجوز فيما يباح عند الضرورة والفروج لا تحلّ للضرورة.

ومنها: الحمل فإنهم لم يعتبروا ظهور علاماته دليلاً جازماً على وجود الحمل ولم يبنوا عليه الأحكام الجازمة، فلو أوصى إنسان للحمل بشيء أو أوقف، لا تصح الوصية له أو الوقف عليه إلا إذا ولد لأقل من ستة أشهر من وقت الوصية أو الوقف لكي يتيقن بوجوده وقتهما ؛ نعم إنهم جعلوا ظهور علامات الحبل أمارة رجحوا بها قول المرأة أنها ولدت عند إنكار الزوج للولادة وأوقفوا بها الميراث للحمل، إلا أن الأمارة هذه لا تعتبر موجباً لصحة الوصية والوقف لجواز أن هذا الحمل أسقط ثم حصل بعد الوصية أو الوقف حمل جديد.