إن الشروط التي تدخل على عقد الزواج إما أن تكون على سبيل التعليق – وما في حكمه – أو على سبيل التقييد.
وهي تتعلق بإنشائه أو بآثاره – وهذه – ما تعلق بآثاره – ستأتي في آثار العقد.
وما يتعلق بإنشائه وصيغته مما قد يبطل العقد ويفسده هو نكاح الشغار .
وتعلقة بإنشائه يعني كونه ثابتًا في أصل العقد فيبطل العقد عند الجمهور وكذلك نكاح المتعة.
نكاح الشغار
تعريف الشغار :
الخلو عن المهر بجعل بضع إحداهما مقابل مهر الأخرى.
وهو قول الولي:
“زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك دونما مهر”
أي: جعل مهر المرأتين ساقطًاً بمقابل الأخرى دون أدائه لكلٍّ منهما فلابد من ذكر هذا.
أثر نكاح الشغار :
ذهب الجمهور إلى بطلان الشغار مطلقًاً.
وذهب الحنفية إلى صحة العقد مع الكراهة ولزوم مهر المثل.
الأدلة ومناقشتها :
دليل بطلانه من السنة :
ماورد عن سيدنا ابن عمر : ” أن رسول الله نهى عن الشغار والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه ابنته وليس بينهما صداق “
والبطلان إنما هو لما فيه مخالفة عمومات القرآن والسنة في وجوب المهر ولزومه وفي الشغار ًتعهد بإسقاط المهر.
واستدل الحنفية بأن متعلق النهي مسمى الشغار المنفي فيه المهر مع جعل البضع صداقًا فتنتفي هذه الماهية وتبطل بينما يبقى النكاح المسمى فيه ما لا يصلح مهرًا فينعقد موجبًا لمهرالمثل.
وهذا دليل على حمل النهي على الكراهة لا الفساد.
وذهب قانون الأحوال الشخصية السوري في المادة / ٥٣ / إلى أنه:
” يجب للزوجة المهر بمجرد العقد الصحيح سواء أسمي عند العقد أو لم يسم أو نفي أصلاً ” .
وأوضحت المادة / ٦١ / ما الذي يجب من المهر فقالت:
“١- يجب مهر المثل في العقد الصحيح عند عدم تسمية مهر أو فساد التسمية ” .
ويعد هذا إعمالاً لرأي الحنفية في صحة العقد حالة الشغار مع لزوم مهر المثل.
وهو ما صرحت به محكمة النقض ( 346 -361- 19/10/1964 ) اذ قالت :
” نكاح الشغار ينعقد صحيحًا ويجب فيه مهر المثل “.
وهو مضمون المادة / ١٥ / من الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية لقدري باشا إذ نصت:
” نكاح الشغار – وهو أن يجعل بضع كل من المرأتين مهرًا للأخرى – ينعقد صحيحًاً ويجب بالعقد مهر المثل لكل منهما ” .
