وسائل الإثبات التي أقرها الفقه الإسلامي ثمانية وسائل وهي 

١ – الشهادة :

وهي إخبار الشخص بحق للغير على الغير بلفظ أشهد وبصيغة المضارع؛ لأنها تتضمن المشاهدة الحقيقية في الماضي والإخبار جزماً في الحاضر،

ويشترط لها شروط متفق عليها بين الفقهاء وهي: إسلامه ورشده وحريته وبصره ونطقه وعلمه بالمشهود به وعدالته وعدم إقامة الحد عليه بقذف، وعدم وجود تهمة بقرابة أو خصومة أو عداوة أو شراكة)،

ويوجد شروط مختلف بها كإكمال الشهادة بيمين المدعي عند الشافعية، وهذا ثابت بحديث موقوف عندهم رواه أبو داود والترمذي منسوخ عند الحنفية.

ونصاب الشهادة عند الحنفية أربعة من الرجال على الزنا،

أما باقي الحدود والقصاص وما سواهما من الحقوق تقبل فيها شهادة رجلين أو رجل وامرأتين، وتقبل شهادة النساء وحدهن فيما لا يطلع عليه الرجال كالولادة والبكارة وعيوب النساء.

وتجوز الشهادة على الشهادة فيما لا يسقط بالشبهة . ولا تجوز الشهادة بالتسامع من غير أن يراها الشاهد أو يقف عليها إلا في النسب والموت والولادة والنكاح وولاية القاضي وأصل الوقف.

۲ ـ الإقرار :

وهو إخبار الشخص بحق على نفسه لآخر، ويشترط فيه الإسلام والرشد وأهلية التملك وعدم الإكراه أو الهزل ، وأن يكون قبل الدخول في مرض الموت. وكل شيء جازت المطالبة به ويجوز الانتفاع به وتقع عليه الحيازة ويملك المقر إنشاءه جاز الإقرار به .

3– اليمين :

ولا تنعقد إلا بالقسم بالله تعالى لقول النبي صلى الله عليه وسلم : «ألا إن الله ينهاكم أن تحلفوا بآبائكم ، من كان حالفاً فليحلف بالله أو ليصمت» [رواه الستة ما عدا النسائي]،

وقوله صلى الله عليه وسلم : «من حلف بغير الله فقد أشرك»، وفي رواية: «فقد كفر» [أبو داود والترمذي].

وهي على أنواع مختلفة:

أ – – يمين المدعى عليه

التي يوجبها القاضي بناء على طلب المدعي وتسمى اليمين الدافعة، لأنها تدفع ادعاء المدعي، وتسمى الرافعة لأنها ترفع النزاع وتسقط الدعوى، وتسمى الحاسمة لأنها تحسم النزاع، وتسمى الواجبة لوجوبها بنص الحديث : “اليمين على من أنكر،” وتسمى الأصلية لأنها المقصودة عند الإطلاق للنص المذكور .

ب ـ اليمين الجالبة

وهي التي يؤديها المدعي في إثبات حقه لعدة أسباب، إما لكونها يمين القسامة في القتل والجراح، أو لكونها من أيمان اللعان، وتسمى اليمين المردودة عند الأئمة الثلاثة لأنها تكون عند نكول المدعى عليه عن اليمين الأصلية، ويقابلها الحكم بالنكول عند الحنفية .

ج – يمين الاستظهار،

وتسمَّى يمين الاستيثاق ويمين الاستحقاق، ويسميها المالكية يمين القضاء ويمين الاستبراء، وهي التي يؤديها المدعي بناء على طلب القاضي لدفع الشبهة والريبة في الادعاء، وذلك من حالات استثنائية وظروف خاصة كالدعوى على الميت والغائب.

4- الكتابة:

لم يفرد الفقهاء الإثبات بالكتابة بفصل مستقل وإنما وضعوه تحت ألفاظ مختلفة وهي الصك والحجة والمحضر والسجل والوثيقة وكتاب القاضي إلى القاضي وديوان القضاء … و

الكتابة من أقدم الوسائل في حفظ العلوم والحقوق كما ورد في تدوين الكتب الدينية والقوانين عند الشعوب الغابرة .

 5 ـ القرينة :

وهي في اصطلاح الفقهاء ما يلزم من العلم بها الظن بوجود شيء آخر،

وهذه القرينة قد تكون بمثابة دليل قوي مستقل لا يحتاج إلى دليل آخر كالخلوة في استحقاق المهر عند الحنفية،

ووطء المرأة التي زفت إلى منزل زوجها، ونسبة الولد إلى الزوج بوجود الفراش وإذن البكر في زواجها بصمتها، و

براءة الرحم وخلوه من الحمل بوجود دم الحيض. وقد تكون بمثابة الدليل المرجح لما معها ومقوية له، كأن يتنازع الزوجان في متاع البيت الزوجي بأن يدعي كل منهما ملكيته ولم يستطع إحضار البينة، فما كان للرجال يُعطى للزوج وما كان يصلح للنساء يُعطى للزوجة، حيث إن العادة صلاحية كل نوع لصاحبه ولا عبرة لليد الحسية وهذا ما يعرف بالقرائن الحسية.

 ٦ – علم القاضي :

وهو العلم بحقيقة الواقعة وتفاصيل القضية، وقد اتفق الفقهاء على العمل بعلم القاضي في ثلاث حالات :

أ ـ ألا يقضي بخلاف علمه ولو مع البينة، فإذا علم بطلاق بائن مثلاً ولم تقم البينة على ذلك فلا يجوز له القضاء بنفقة زوجية قطعاً لأنه متيقن بطلان حكمه والحكم بالباطل حرام فيجب عليه أن يعتزل النظر بالدعوى أو يفوض غيره فيها ويكون شاهداً .

ب ـ إذا علم القاضي حالة الشهود عدالة أو فساداً، فيقبل العدل ويسمع شهادته ولا يطلب تزكيته ولا يقبل شهادة الفاسق ولا يسمع تعديله .

ج – فيما يحدث في مجلس المحاكمة فيستند القاضي في حكمه على ما ولا يحتاج إلى بينة، كأن يستمع القاضي الطلاق البائن من الزوج ثم سمع يدعي الزوجية فيمنعه القاضي من الاتصال بزوجته كما يمنعها من المطالبة بالنفقة.

7– معاينة القاضي :

وهي أن يشاهد القاضي بنفسه أو بواسطة نائبه محل النزاع لمعرفة حقيقة الأمر فيه، فهي دليل مباشر ويكون علمه الذي حصل من المعاينة كالعلم من البينة ومن الحلف والإقرار وهذا ليس قضاء بعلم القاضي، وذلك كما إذا رأى البنت التي لم تبلغ أن جسمها يتحمل الزواج فيأذن بتزويجها .

8– تقرير أهل الخبرة :

وهو الإخبار عن حقيقة الشيء المتنازع فيه بطلب من القاضي الموجه إلى أهل الاختصاص، ولا يشترط في أهل الخبرة عدد ولا ذكورة ولا عدالة .

إن قواعد الإثبات في الفقه الإسلامي تمتزج بالعقيدة ومبادئ السلوك، وهي نسيج بذاته لا أن تخلط بغيرها رجاء الحصول على مقاصدها، وأن يصح الاقتباس من بعض أحكامها كالأخذ بالشهادة دون البحث في شروطها الشرعية يطمس محاسنها ويضيع ثمراتها . [وسائل الإثبات للدكتور محمد الزحيلي (بتصرف)].

المواعيد بصور التعاليق تكون لازمة 

أي بأن كانت مصحوبة بأدوات التعليق الدالة على الحمل أو المنع فتكون لازمة لحاجة الناس إليها وما لم تكن فلا ولا يجب الوفاء بها قضاء.

وهذه القاعدة مأخوذة من الأشباه حيث يقول صاحبه: (لا يلزم الوعد إلا إذا كان معلقاً)،

وقد وردت في الفتاوى البزازية بالشكل الآتي : (المواعيد باكتساء صور التعليق تكون لازمة ) وهي قاعدة بمثابة فرع عن المادة التي جاء فيها : ( المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط).

وقد علل العلامة حيدر هذه القاعدة بأن إصدار الوعد بصيغة التعليق على شرط يوحي بالالتزام والتعهد.

ظاهر هذه القاعدة أنها مطلقة عامة في كل وعد أتى بصورة التعليق والحال خلافه، فإنهم لم يفرعوا عليها غير مسألتين في البيع والكفالة ولم يظهر بعد التتبع ثالث لهما، وهما :

ـ لو قال كفيل النفس : إن لم أوافيك بمديونك فلان غداً فأنا أدفع لك دينه، فلم يوافه به لزمه الدين، إلا إذا عجز عن الموافاة بغير موت المديون أو جنونه، أما لو عجز بأحدهما عن الموافاة به فالكفالة لازمة.

ـ لو باع عقاراً بغبن فاحش ثم وعد المشتري البائع بأنه إن أوفى له مثل الثمن يفسخ معه البيع، صح التعليق ولزم الوفاء بالوعد ، ويكون ذلك بيع وفاء اجتناباً لتغرير الموعود بعدما خرج الوعد مخرج التعهد ، أما لو تبايعاً بثمن المثل بيعاً باتاً ثم أشهد المشتري أن البائع إن دفع له نظير الثمن مدة كذا يكن بيعه مردوداً عليه ومقالاً منه فإن الإشهاد المذكور وعد من المشتري ولا يجبر عليه حيث كان البيع بثمن المثل ؛ لانتفاء التغرير بالوعد في ذلك البيع.  .

هذا بالنسبة لحكم الوعد في القضاء، أما في الديانة فالوعد على قسمين :

أ-  وعد نوى الواعد مخالفته والنكث فيه حين الوعد فهو آثم وحرام لما فيه من التغرير، كأن يقول لآخر : تزوج وأنا أدفع عنك مهرك وهو ينوي أن لا يدفع عنه شيئاً .

ب – وعد نوى الواعد البر فيه ثم جد له ما صرفه أو منعه من البر فيه، فإنه لا يأثم بالخُلف قياساً على اليمين، فقد ثبت عن النبي صلى الله عليه وسلم قوله : «إني والله إن شاء الله لا أحلف على يمين فأرى غيرها خيراً منها إلا أتيت الذي هو خير وتحلَّلتها»، وهو أداء الكفارة، فكذلك الوعد هذا إذا كان الوعد مجرداً، أما إذا كان بصيغة التعليق أو الالتزام كان الوعد ملزماً في القضاء. .

وفي الاجتهاد المالكي أربعة آراء فقهية حول لزوم الوعد بالعقد وعدم لزومه قضاء، والمشهور من هذه الآراء أنه يعتبر الوعد بالعقد ملزماً للواعد قضاءً إذا ذكر فيه سبب ودخل الموعود تحت التزام مالي بمباشرة ذلك السبب بناء على الوعد، كما لو وعد شخص آخر بأن يقرضه مبلغاً من المال من بسبب عزمه على الزواج ليدفعه مهراً، فتزوج الموعود ثم نكل الواعد عن القرض، فإنه يجبر قضاء على تنفيذ وعده وهذا وجيه، فإن المالكية يبنون الالتزام بالوعد على فكرة دفع الضرر الحاصل للموعود من تغرير الواعد، وهو أوجه من الاجتهاد الحنفي الذي يبني الإلزام على الصور اللفظية للوعد، أهي تعليقية أم غير تعليقية، فإن التعليق وعدمه لا يغير شيئاً من حقيقة الوعد.

بناء على ما مر يقترح الأستاذ مصطفى الزرقا رحمه الله صيغة جديدة لهذه القاعدة كما يلي : المواعيد إذا صدرت بصورة تشعر بالالتزام فإنها تكون ملزمة للواعد.  .

 يلزم مراعاة الشرط بقدر الإمكان

الشرط المقصود في هذه القاعدة هو الذي يكون خلواً من أداة الشرط ويسمى الشرط التقييدي، نحو: تزوجت فلانة على أن …

وهو بخلاف الشرط التعليقي الذي تستعمل فيه أدوات الشرط والمقصود في المادة السابقة. . والمراد بقدر الإمكان هنا الإمكان الشرعي، وهو عدم قيام مانع شرعي أمام صحة هذا الشرط، والإمكان العادي أيضاً وهو القدرة على تنفيذ الشرط من غير حرج.

فإذا تعذر تنفيذه للمانع الشرعي أو الحرج ألغي الشرط وبقي التصرف صحيحاً على حاله، أو ألغي الشرط والتصرف جميعاً، وذلك بحسب حال ذلك الشرط الممنوع.

والشرط المطلوب مراعاته هو الشرط الجائز ومراعاته الوفاء به، فقد ورد في الحديث أن النبي صلى الله عليه وسلم قال : «المسلمون عند شروطهم إلا شرطاً أحل حراماً أو حرم حلالاً» . [أخرجه أبو داود ورواه البخاري تعليقاً].

والشروط التقييدية ثلاثة أنواع:

 ۱ – شرط جائز

وهو ما يقتضيه العقد (أي أنه يجب تنفيذه من دون اشتراطه)، أو يلائمه (أي يكون عائداً إلى صفة البدل أو المبدل أو إلى توثيقه)، أو جرى به العرف أو ورد به الشرع، فإن الشرط في جميع ذلك تلزم مراعاته .

۲ – شرط فاسد :

وهو ما كان بخلاف ذلك وفيه نفع مشروط في صلب العقد لأحد المتعاقدين من الآخر، أو فيه نفع لأجنبي، أو نفع للمبيع غير المؤهل للاستحقاق من أحدهما .

٣ ـ شرط لغو :

وهو ما كان بخلاف ذينك الشرطين، كأن يشترط على أجنبي شرطاً لو اشترط على أحد المتبايعين يفسد البيع، أو كان شرطاً مفسداً لكن لم يتفقا على بناء العقد عليه فيصح العقد ويلغو الشرط.  والمعاملات من حيث التقييد بالشرط الفاسد على قسمين :

١ – منها ما يفسد بالشرط الفاسد وهو المعاوضات المالية .

2- منها ما لا يفسد بالشرط الفاسد وهو ما ليس من المعاوضات المالية سواء كان من المعاوضات غير المالية كالنكاح والطلاق على مال والخلع، أو لم يكن من المعاوضات أصلاً كالإبراء من الدين والهبة والوصية وتولية القضاء والإذن والوكالة والكفالة وعزل الوكيل وحجر المأذون . . فتصح هذه المعاملات ويلغو الشرط .

  من فروع هذه القاعدة:

لو اشترط نوع العوض في النكاح أو تقسيمه إلى معجل ومؤجل ولم يشترط الدخول بالزوجة قبل القبض، فللزوجة أن تمنع نفسها عن الزوج حتى تقبض المهر المعجل.

وجاء في الدر وحاشيته بجواز ذلك استحساناً رواية عن أبي يوسف وبه يفتى .

ومنها: لو تزوجها على ألا يكون لها مهر، فيصح النكاح ويبطل الشرط ويجب لها مهر المثل.

ومنها : لو قال الكفيل للمكفول بالمال : إن جاء غد أو بعد غد فأنت بريء من الدين، لا يصح  هذا التعليق لما في إسقاط الكفالة من معنى التمليك.

أما لو قال له : أن وافيتني بفلان غداً فأنت  بريء من الكفالة بالمال، فيصح التعليق لما فيه من معنى الالتزام وهو نفع الكفيل من المكفول ومثله متعامل به.

وكذا لو قال صاحب الدين : تحمل خمسمائة على أن أبرئك من الباقي، كان التعليق صحيحاً لجريان العرف به  حسب ما جاء في الحديث: «ضع وتعجل».

ومنها: لو أبرأت المبانة زوجها عن المهر بشرط تجديد النكاح لها، صح التقييد للإبراء لأنه متعارف عليه .

 المعلق بالشرط يجب ثبوته عند ثبوت الشرط

وردت هذه القاعدة في كتب الفقه بلفظ : ( المعلق بالشرط يجب ثبوته ويكون معدوماً قبل ثبوت شرطه).

والتعليق : هو ترتيب أمر لم يوجد على أمر لم يوجد، ويصاغ بإحدى أدوات الشرط التي تربط بين فعلين كأن يقول لها : إن سافرت بمفردك فأنت طالق، وهو يختلف عن التقييد والإضافة، حيث إن التقييد التزام أمر لم يوجد في أمر قد وجد، ويصاغ عادة بعبارة «على أن» أو «شرط أن» كأن تقول له : زوجتك نفسي على أن تكون عصمة النكاح بيدي. أما الإضافة فهي تأخير حكم تصرف قولي إلى الزمن محقق القدوم، كأن يقول لها : إن عقدت على فلان بعد شهر فأنا أضمن لك المهر.

ولصحة التعليق شروط وهي:

أ ـ أن يكون الشرط معدوماً على خطر الوجود أي ممكن الحصول، فلو كان التعليق على شيء مستحيل الوقوع فهو باطل، كأن يقول: لو عاد أخي الميت حياً فداري هذه وقف، فالوقف باطل لاستحالة الشرط.

ولو كان التعليق على الموجود يعتبر التعليق تنجيزاً ويثبت المعلق في الحال، كما لو قال شخص: إذا كان هذا المال مالي ـ وأشار إلى العقار الذي يملك فإني قد وقفته، فيكون الوقف صحيحاً مع أن الوقف المعلق على شرط لا يصح .

ب ـ أن يكون التعليق في صلب العقد ولا عبرة للشرط الملحق. .

د ـ أن يكون التعليق على الممكن عادةً لا عقلاً، فلو قال: إن لم أصعد إلى السماء أو إن لم أقلب هذا الحجر ذهباً فأنت طالق، وقع الطلاق؛ لأن التعليق على نفي الممكن عقلاً تنجيز، وإن التعليق على النفي الممتنع عادة  تنجيز أيضاً .

الأمور التي يرد عليها التعليق بالشرط ثلاثة أنواع:

۱ ـ ما يصح تعليقه بمطلق شرط ملائماً كان أو غير ملائم،

وهي الإسقاطات المحضة كالطلاق، فالملائم له كأن يقول لها : إن أسأت إلي فأنت طالق. وغير الملائم له كأن يقول لها : إن خرجت من الدار فأنت طالق .

۲ ـ ما يصح تعليقه بالشرط الملائم فقط،

وهو ما يؤكد موجب العقد كالإطلاقات، نحو: إن خرجت فقد أذنت لك، وإن بلغت رشيداً فقد أذنت لك بالتجارة، أو قال ولي السفيه له : إن صلحت أحوالك فقد أذنتك بالتجارة.

والولايات من قضاء وإمارة نحو قول الإمام لشخص : إن شغرت الولاية الفلانية فقد وليتك إياها.

وكذا الالتزامات من كفالة وإبراء منها، ووكالة وحوالة نحو: لو قال شخص لآخر :  كلما عزلتك فأنت وكيل، فتنعقد الوكالة بعد العزل كلما عزله،

أو قال : إن عاد مديونك فلان من سفره فأنا كفيل لك بما لك عليه من الدين، فتنعقد الكفالة عند عودته،

أو قال : إن أعطيتني القدر الفلاني من الدين فإني أبرئك من الكفالة.

ولو علقت هذه الأمور على هبوب الرياح أو دخول دار معينة أو طعام أو غير ذلك، فلا يصح التعليق لعدم ملائمة الشرط للمشروط .

٣ ـ ما لا يصح تعليقه بالشرط مطلقاً،

وهي التمليكات من معاوضات ومعاملات كالبيع والإبراء من الدين والصلح عن المال والوقف وغيرها باستثناء الوصية، فيصح تعليقها على موت الموصي وجوازها على خلاف القياس. ولو علق الدائن إبراء المدين على موته يُحمل ذلك على الوصية ويكون التعليق صحيحاً .  .

تنبيهات :

– إذا اختلف الزوجان في وجود الشرط المعلق عليه الطلاق وعدمه، فالقول قول منكر وجود الشرط وهو الزوج، والبينة بيئة الزوجة على وجوده، وإذا ثبت وجود الشرط بالبينة فلا كلام في وقوعه .

لو تنازع الزوج مع آخر في شيء فحلف بالطلاق على مدعاه، فإن كان المدعى به عيناً كما لو ادعى على الزوج داراً فحلف الزوج بالطلاق أنها ليست ملك المدعي، فأثبت المدعي ملكه لها بالبينة، لا يحنث الزوج في يمينه لأن البينة حجة في الظاهر. وإن كان المدعى به ديناً فحلف بالطلاق أن لا دین له عليه، فبرهن المدعي على الدين فينظر : إن كان ادعى الدين بسبب كالقرض مثلاً وبرهن على السبب لا يحنث الزوج لاحتمال الإيفاء أو الإبراء بعد السبب، وإن كان ادعاه مطلقاً عن السبب وبرهن فيحنث لأن البينة قامت على وجود الدين في الحال، والشهادة على ما في الذمة أوثق من الشهادة على ما في اليد.

أقسام التصرفات القولية الإنشائية عند الحنفية ثمانية :

1- المعاوضات المالية كالبيع والإجارة والقسمة.

٢ ـ المعاوضات غير المالية، كالنكاح والخلع …

٣ ـ التبرعات كالهبة والوقف والوصية والإعارة . . .

٤ ـ الإطلاقات، كالوكالة والأذونات . . . .

ه – الولايات، كتنصيب القضاة وتعيين أئمة المساجد الجامعة .

٦ – التقييدات كعزل الوكيل والحجر على المأذون .

– الالتزامات كالكفالة والحوالة . . . . .

۸ – الإسقاطات المحضة كالطلاق والإعتاق وإسقاط الشفعة . .

كما مر : المعاوضات المالية وغير المالية والتبرعات لا تقبل التعليق، فإن علقت أو أضيفت إلى زمن مستقبل بطلت إلا أن الوصية والوقف يقبلان التعليق على الموت تشجيعاً عليهما، أما الإجارة والإعارة فيقبلان الإضافة إلى المستقبل لأن معنى الإضافة موجود في طبيعتهما لكونهما عقوداً زمنية، والزمن المستقبل عنصر أساسي في تنفيذها كأن يقول : إن جاء الشهر الفلاني فقد آجرتك هذه الدار.

لا يجوز لأحد أن يأخذ مال أحد بلا سبب شرعي

هذه القاعدة تأكيد للقاعدتين السابقتين  وتطبيق لهما إلا أن فيها بما تضمنته القاعدتان السابقتان ضمناً بدون تصريح، وهو أن عدم جواز أخذ مال الغير مشروط بعدم وجود سبب شرعي، فإذا كان له سبب شرعي

تصريحاً كان جائزاً.

وهذه القاعدة مأخوذة من الحديث: «لا يحل لأحد أن يأخذ متاع أخيه لاعباً ولا جاداً، فإن أخذه فليرده ، وقد ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه سمع خصومة بباب حجرته فخرج إليهم وقال : «إنما أنا بشر وأنتم تختصمون إليّ، ولعلَّ بعضكم يكون ألحن بحجته من بعض فأقضي له على نحو ما أسمع، فمن قضيت له من حق أخيه شيئاً فلا يأخذ منه شيئاً، فإنما أقضي له بقطعة من نار فليأخذها أو يتركها»، فبكيا وقال كل واحد منهما : حقي لصاحبي، فقال عليه الصلاة والسلام : اذهبا فتوخيا، ثم استهما، ثم ليحل كل واحد منكما صاحبه» [رواه الستة بألفاظ متقاربة، فإذا أخذ شخص شيئاً بلا سبب شرعي  كان ضامناً حتى يرده لقول النبي صلى الله عليه وسلم : «على اليد ما أخذت حتى تؤديه» [رواه أحمد وأصحاب السنن] ، ويرده عيناً إن كان قائماً وإلا يضمن قيمته إن كان قيمياً، ومثله إن كان مثلياً، والنسيان ليس عذراً في تضييع حقوق العباد. .

تنبيه : والسبب الشرعي إما أن يكون قوياً أو يكون ضعيفاً، فالسبب القوي لا يحتاج في تجويز الأخذ به إلى قضاء القاضي وإن لم يرض من عليه الحق، كثمن البياعات وبدل القرض وبدل الإجارة عند اشتراط تعجيله أو مضي مدة الإجارة والمال المكفول به والمال الموروث ونفقة الزوجة والأولاد والأبوين ….

أما السبب الضعيف فلا يجوز الأخذ معه بدون رضا من عليه الحق أو بقضاء القاضي كاسترداد العين الموهوبة ونفقة الأقارب وذوي الأرحام وكتناول أولاد البنت مع أولاد البنين من غلة الوقف على الأولاد وكأخذ العقار بالشفعة وكأخذ الدائن دينه من غير جنسه على المروي في المذهب.

وعلى هذا كان التقادم بمرور الزمن على حق أو عين دون أن يطالب صاحبهما وهو قادر على المطالبة لا يسقط عن المدعى عليه الحق ولا يملكه شيئاً بالتقادم، بل عليه ردّه في حكم الديانة؛ لأن التقادم ليس سبباً من أسباب الملكية، إنما هو حاجز قضائي مانع لسماع الدعوى أمام المحاكم مع اعتبار الملكية أو الحق في الواقع باقيين على حالهما السابق، وهذا ما يعرف بالتقادم المانع. أما إذا اعتبر التقادم سبباً لملكية صاحب اليد وانقطاع حق صاحب الحق المهمل بتاتاً، فهو التقادم المكتسب، لأنه أكسب الإنسان ملكية في شيء هو في الأصل لغيره. .

فإن كان السبب شرعياً في الظاهر ولكن لم يكن في الواقع حقيقياً كالصلح عن دعوى كاذبة على بدل فإن قضي بهذا البدل لا يحل له ويجب عليه ديانة رده إن أخذه؛ لأنه والحالة هذه حكمه كالرشوة لأنه أخذه لقاء كف ظلمه وتعديه بهذه الدعوى الكاذبة التي لا تسوغ له أخذ البدل فيما بينه وبين ربه سبحانه، ولو اعترف بعد الصلح بكونه مبطلاً في الدعوى وإنه لم يكن له على المدعي شيء بطل الصلح ويسترد المدعى عليه البدل.

إذا أخذ أحد مال الآخره بدون قصد السرقة هازلاً معه أو مختبراً مبلغ غضبه فيكون قد ارتكب الفعل المحرم شرعاً لأن اللعب في السرقة جد.

يجوز للأب الفقير أن يأخذ من مال ابنه القاصر لنفسه مقدار حاجته ومن غير إذن لوجوب نفقته عليه، وهو سبب شرعي لذلك.

لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه

هذه المادة مأخوذة من الدر حيث جاء: لا يجوز لأحد التصرف في ملك الغير بلا إذنه ولا ولايته ، وعدم الجواز المعبر به في هذه القاعدة يفسر بمعنيين : ففي حالة التصرف الفعلي يفسر بمعنى المنع الموجب للضمان ، وفي حالة التصرف القولي يفسر بمعنى عدم النفاذ والتصرف الفعلي يكون إما غصباً بوضع اليد، أو استهلاكاً بإحداث فعل ذي أثر، أو إتلافاً، أما التصرف القولي فيكون بطريق التعاقد ، والإذن قد يكون صريحاً وقد يكون دلالةً ، ويرجح حذف الضمير في (بلا إذنه) ليشمل إذن الشرع. .

فإن كان التصرف الفعلي بطريق الغصب أو الاستهلاك وقد تقدمه إذن سابق يصح، لأن الإذن السابق توكيل، أما في الإتلاف فهو مضمون في كل حال سواء أجازه المالك أو لا ؛ لأن الإجازة لا تلحق الإتلاف. أما التصرف القولي في ملك الغير كبيع الفضولي وهبته وإجارته وغير ذلك إذا لحقته إجازة المالك بشروطها – وهي بقاء المالك والعين المتصرف فيها والمتعاقدين وقيام الثمن لو كان غير نقد وبقاء المدة في الإجارة – فيلزم .

وقد عرف الفقهاء الملك بأنه اختصاص حاجز شرعاً يباح معه التصرف إلا لمانع، وفي ذلك حرص من الشرع على حق الملكية.

والوقف كملك الغير وإذن المتولي كإذن المالك.

إذا تصرف زوج في مال زوجته حال حياتها ثم اختلف مع ورثتها بعد موتها فادعى أنه كان بإذنها وأنكر الورثة فالقول للزوج .

لو قضى الوصي ديناً بغير أمر القاضي، فلما كبر اليتيم أنكر الدين على أبيه ضمن وصيه ما دفعه لو لم يجد بينة، لأنه أقر الضمان بسبب وهو الدفع لأجنبي، فيضمن كل ما دفعه لوقوعه بغير حجة . .

وهذه القاعدة ليست على إطلاقها، ولكنها مقيدة بالإنسان العاقل البالغ الذي يملك التصرف في ماله، فإذا كان قاصراً أو محجوراً عليه لم يكن لإذنه أي اعتبار، بل الإذن هنا للشارع مباشرة الذي أذن للولي والوصي في هذه الأحوال بالتصرف عن فاقدي وقاصري الأهلية دون التوقف على إذنهم، وتصرفهما نافذ منذ صدوره شرط أن يكون منوطاً بمصلحتهم .

ومما يستثنى من هذه القاعدة أنه يجوز للولد والوالد شراء ما يحتاج إليه الأب أو الابن المريض بلا إذنه لمداواته وإطعامه، ولا يجوز في المتاع؛ لأن الإذن بالمداواة والإطعام ثابت عادة فصار بمنزلة الإذن الصريح. .

ومنها : أنه يجوز أن ينفق الورثة الكبار على الصغار الذين لا وصي لهم، ولا يضمن المنفقون ديانة ، وقضاء فهم متطوعون .

 ومنها : لو أنفق بعض أهل المحلة على مسجد لا متولّ له من غلته كحصير ونحوه فإنه يجوز.

ويستثنى أيضاً في حالات الضرورة التي يباح معها التصرف بمال الغير دون إذنه كبيع القاضي مال المدين بدين مستغرق جبراً عنه لضرورة وفاء حق الدائنين، وكذا استملاك الأرض جبراً عن مالكها لحاجة توسيع طريق ضاق بالمارة . . . .

 ويترتب على عدم جواز التصرف بملك الغير بلا إذنه أمران :

۱ – الإثم الأخروي عند الله تعالى،

۲ – المحاسبة الدنيوية بترتيب الضمان على هذا التصرف .

الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل

لأن من لا يملك التصرف بشيء لا يملك الأمر به ، وهذه القاعدة نتيجة وأثر وتفسير لمعنى نفي الجواز في المادة  (لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه) ، والمنع مؤدَّاه بطلان الممنوع وعدم ترتب أي أثر عليه.

وبطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير له ثلاثة شروط :

١ ـ أن يكون المأمور بالغاً عاقلاً ،

۲ – ألا يكون الأمر مجبراً للمأمور

٣ – ألا يكون المأمور عالماً بأن الأمر يأمر في غير ملكه.  وقد زاد العلامة حيدر شرطاً رابعاً : ألا يكون للآمر ولاية على المأمور.

وأضاف الدكتور أحمد الحجي الكردي شرطاً خامساً وهو:

أن يكون الأمر بغير حق، فإذا كان أمراً بحق كان صحيحاً تترتب عليه آثاره وليس باطلاً، مثال ذلك : لو كان للآمر شريك فيأمره بوفاء دينه فيفعل فإنه يرجع عليه بما وفاه عنه لأن أمره كان بحق لوجود الشركة التي تتضمن الوكالة.

ولا يلزم لأجل بطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير أن يكون ملك ذلك الغير قائماً حين الأمر، بل يكفي أن يكون قائماً حين التصرف، ،، فلو قال شخص لآخر: إن مت فادفع كذا من تركتي إلى فلان وهو غير وارث فدفعه إليه ضمن.

ولو أخبر شخص أنه وصي الميت على تركته فأمر غيره أن يعمل بتركة الميت بطريق المضاربة ففعل وضاع المال، ثم لم تثبت وصايته، فالذي عمل بالمال ضامن لعدم صحة أمر الأمر ولا يضمن الأمر لأنه لم يضع يده على المال.

والسبب بجعل العهدة في المأمور به على المأمور بالتصرف لأنه العلة المؤثرة والأمر مر سبب والأصل إضافة الأحكام إلى العلل المؤثرة لا إلى الأسباب المفضية إليها ولأن أمر الأمر إذا كان كذلك لا يجاوز أن يكون مشورة وهي غير ملزمة للمأمور ولا تصلح سبباً لتبرير عمل المأمور.

ويستثنى من إطلاق هذه القاعدة ما إذا كان المأمور معذوراً في الفعل، كأن يأمر صغيراً غير مميز بإتلاف مال إنسان فإن الضمان على الأمر لا على المتلف لعدم الإرادة من هذا الصغير .

ويستثنى أيضاً ما إذا لم يكن المأمور عالماً بأن المال المأمور به لغير الأمر أو أوهمه الأمر بإنه له كما إذا قال له : اذبح لي شاتي هذه، وهي ليست له، فإن الضمان على الأمر لا على الذابح المعذور في فعله، حيث الأمر أضاف الشاة لنفسه في الأمر ولصاحب الشاة تضمين المأمور، وللمأمور أن يرجع على الأمر بما ضمن لتغريره إياه.