تنقسم الالتزامات من حيث الواجب الملقى على عاتق المدين الى قسمين وهى الالتزام بتحقيق نتيجة أو كما يسمى الالتزام بغاية ، وهو الذي يجب على المدين فيه أن يدرك غاية معينة ،

أي أن يحقق نتيجة معينة مثل التزام البائع بنقل ملكية المبيع فالواجب الملقى على عاتق البائع في هذا الالتزام هو نقل ملكية المبيع إلى الدائن ،

أما النوع الثاني من الالتزامات فهو الالتزام ببذل عناية ، ويسمى أحيانة الالتزام بوسيلة ، والواجب الملقى على عاتق المدين في هذا الالتزام هو بذل عناية في تنفيذ التزامه دون أن يكون مطالبة بأدراك النتيجة التي يأمل الدائن الوصول اليها .

وفي هذا الصدد وضع الفقه عدة معايير للتمييز بين الالتزام بتحقيق نتيجة والالتزام ببذل عناية ، والذي تعد فيه الإرادة والقانون الفيصل لهذا التميز بين الالتزامين، إلا أن الفقه اختلف في تحديد هذا المعيار في حالة غموض الإرادة وخلو نص القانون من بیان نوع الالتزام ، وأنقسم إلى اتجاهين:

١- الاتجاه الأول ( الاتجاه الشخصي) :

 ذهب هذا الاتجاه من الفقه إلى الركون إلى الموقف الشخصي للمتعاقدين بغض النظر عن خصوصية الالتزام ، ويسمى بالاتجاه الشخصي لأنه يعتمد على تحليل ظروف المتعاقد الشخصية ، ويتم ذلك عن طريق الأخذ بنظر الاعتبار مهنة المدين أو حقوق المتضرر أو مدى التعاون المتبادل بين اطراف العقد أو من خلال مركز المدين في بعض المهن ومدى تمتعه بالاستقلالية في عملة.

 ٢- الاتجاه الثاني ( الموضوعي ):

فوفقا لهذا الاتجاه يعين معيار التميز بين الالتزامين بالركون إلى نوع المشاكل التي يثيرها تنفيذ الالتزام ، ويتم ذلك من خلال الاعتماد على معيار القبول بالمخاطر ، أو معيار الاحتمال في تحديد التميز بين الالتزامين ويسمى هذا الاتجاه بالاتجاه الموضوعي لأنه يأخذ بنظر الاعتبار طبيعة الالتزام وحدها دون الالتفاف إلى الظروف الخاصة بالمتعاقدين.

هذا وتتنازع طبيعة التزامات المستشار القانوني في هذا العقد فكرتان تذهب الأولى إلى القول بأن مضمون هذا العقد يغلب عليه طابع الالتزام بتحقيق نتيجة ، في حين تذهب الثانية إلى عد مضمون هذا العقد يغلب عليه طابع الالتزام ببذل عناية ،

وبناء على ذلك فأننا نقسم هذا المطلب إلى الفرعيين الآتيين:

 الفرع الأول : التزام المستشار القانوني التزام بتحقيق نتيجة .

الفرع الثاني : التزام المستشار القانوني التزام ببذل عناية

الفرع الأول

التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة

 إن التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة ينبع من خصوصية الالتزامات الملقاة على عاتق اطراف عقد تقديم الاستشارة القانونية ، وهذا بدوره أوجد على ساحة هذا العقد مفاهيم جديدة للنتيجة المراد تحقيقها ، والتي تختلف عن الالتزام بتحقيق نتيجة في العقود التقليدية ،

فمفهوم الالتزام في سائر العقود بصفة عامة يتمثل بتنفيذ بنود العقد ، أما في عقد تقديم الاستشارة القانونية فأن النتيجة التي يتعهد بها المستشار القانوني ليست تقديم الاستشارة القانونية فحسب وإنما يجب أن تكون الاستشارة القانونية محتوية على حلول ناجعة للمشكلة موضوع الاستشارة القانونية.

وهذه المفاهيم ظهرت نتيجة عجز قاعدة ضمان العيوب الخفية في اطار عقد تقديم الاستشارة القانونية ،

ففي الحالة التي يكتشف فيها المستفيد إن الاستشارة القانونية لم تكن ناجحة وغير صحيحة فلا يستطيع الاستناد إلى قاعدة العيوب الخفية لاقتصار هذه القاعدة على الالتزامات المادية فقط دون الالتزامات ذات الأداءات الذهنية ،

وللإحاطة بمفهوم تحقيق النتيجة في نطاق عقد تقديم الاستشارة القانونية على وفق ما تم عرضه أعلاه فأننا نقسم هذا الفرع الى الفقرتين الآتيين :

أولاً : عرض فكرة التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة:

پری جانب من الفقه إن التزام المستشار القانوني بتقديم الاستشارة القانونية هو التزام بتحقيق نتيجة.

وتبعا لذلك يفترض أن المستشار القانوني يعد مخطئة بمجرد عدم تحقيق النتيجة ودعم هذه الاتجاه رأيه بالحجج الأتية :

1- من حيث الاستقلالية .

حيث يتمتع المستشار القانوني في أدائه للمشورة القانونية بالاستقلالية ، ولا يتدخل المستفيد في عمله ما دام المستشار القانوني لم يخرج عن القواعد التي تقررها المهنة ،

ولما كانت هذه الاستقلالية تجعل من الصعب على المستفيد الإحاطة بالاستشارة التي قد تصدر من المستشار القانوني ،

لذلك فأنه من مقتضيات العدالة أن نجعل التزام المستشار القانوني التزام بتحقيق نتيجة ، لأنه بخلاف ذلك سنحمل المستفيد تبعيةالأخطاء الصادرة من المستشار القانوني ، وان الزام هذا الأخير بتحقيق نتيجة تجعله يدرك أهمية الاستقلالية الممنوحة له وخطورتها .

 ۲ – نية المتعاقدين .

 أن المستفيد لم يبرم عقد تقديم الاستشارة القانونية إلا لاعتقاده بإمكانية الاستفادة من الاستشارة القانونية وتحقيق الأهداف المرجوة من الاستشارة القانونية، وكذلك المستشار القانوني لم يوافق على التعاقد مع المستفيد إلا لثقته بقدرته على تحقيق النتيجة المرجوه من قبل المستفيد ، ومن استجلاء نية المتعاقدين يمكننا القول بأن الأصل في التزامات المستشار القانوني هو تحقيق النتيجة.

 ۳ – خبرة المستشار القانوني المهنية وتخصصه .

 خبرة المستشار القانوني وتخصصه لها الدور البارز في تدعيم هذا الرأي حيث انه يفترض به الدقة الفائقة في ضمان تحقيق النتيجة وتحتل هذه الحجة مركز الصدارة في الحجج التي قيلت لتبرير طبيعة التزام المستشار القانوني بكونه التزاما بنتيجة.

 4 – مصلحة المستشار القانوني .

 تتحقق مصلحة المستشار القانوني نفسه من خلال الإقرار بهذه الطبيعة لالتزامه في عقد تقديم الاستشارة القانونية ، إذ أن هذا الإقرار يعني تأكيد الثقة الكاملة التي منحها المستفيد لشخصه وهذا ينمي صفة الحرص عند المستشار القانوني في معاملاته المستقبلية مما يساعد على تدعيم سمعته المهنية عموماً وميزاته الشخصية خصوصاً.

 ه – المستفيد ينتظر من المستشار القانوني تحقيق نتيجة.

علاقة المستفيد بالمستشار القانوني شبهها البعض بأنها بمثابة علاقة الطبيب الممارس بأستاذه ومن ثم ينتظر منه تحقيق نتيجة ، فخبرة المستشار القانوني تحتم عليه أن يحل جميع المشاكل المطروحة أمامه ، وهو بهذا الصدد يلتزم بنتيجة.

وعلى الرغم من المبررات التي قيلت بصدد تأييد هذ الاتجاه إلا أنها لم تحول دون إعادة تقويمه وتوجيه سهام النقد اليه ، وهذا محور دراستنا في الفقرة القادمة.

ثانياً : تقويم فكرة التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة:

إن فكرة التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة لم تسلم من سهام النقد ، حيث أن المبررات التي قال بها انصار هذا الاتجاه قابلة للتجريح والنقد من جوانب عده :

1- من قال باستقلالية المستشار القانوني في أعداده للمشورة القانونية كمبرر للقول بأن التزامه ، التزام بتحقيق نتيجة ،

يرد عليه بأنه لا علاقة مباشرة بين استقلالية المستشار القانوني وعدم قدرة المستفيد على رصد الأخطاء الصادرة من المستشار القانوني ،

فتحقيق النتيجة التي نحن بصددها يتعدى مفهوم تقديم الاستشارة ، ويتضمن معنى الالتزام بضمان فاعلية الاستشارة ، وبالتالي فأن القول بالاستقلالية بالمعنى السابق يصح اذا كنا نأخذ بالمعنی التقليدي للالتزام.

 ۲ – لم يحدد انصار هذا الاتجاه إلى أي مدى يلتزم المستشار القانوني بضمان الاستشارة القانونية حيث انهم خلطوا بين مرحلتين فيما يتعلق بالاستشارة القانونية الأولى الخاصة ببذل الاستشارة القانونية واعطائها للمستفيد ،

أي العمل المادي المتمثل في نصح المستشار القانوني اللمستفيد ، والثانية المتعلقة بتنفيذ الاستشارة القانونية من جانب المستفيد ،

فظاهر حال هذا الاتجاه يدعو إلى جعل الأمر متروكة إلى تقدير المستفيد ، وهذا الأمر قد يؤدي إلى تعسف المستفيد في استعماله لحقه في تحديد هذا النتيجة.

٣ – اعتماد المستشار القانوني على خبرته وتخصصه وملكته الذهنية في إبدائه للمشورة القانونية والتي يعدها من ذهب في هذا الاتجاه حجة في تأييد وجهة نظرهم ، تعد سبباً لنقض وجهت النظر هذه وذلك لان المستشار القانوني لا يلتزم إلا بتقديم ما يراه مناسبة للمستفيد من وجهة نظره الخاصة والمستندة إلى إمكانياته وتخصصه ،

كذلك استقرار الفقه القانوني على أن التزام العديد من المهنيين المتخصصين وخاصة الذين يقوم عملهم على الأداء الذهني ، مبني على أساس بذل عناية وليس تحقيق نتيجة.

 4 – الركون إلى نية المتعاقدين في عد التزام المستشار القانوني التزام بتحقيق نتيجة امر يبتعد عن الصواب ، وذلك لأنه ليس من السهل الكشف عن هدف المستفيد من أبرام عقد تقديم الاستشارة القانونية مع المستشار القانوني في الصورة التي يخفي فيها المستفيد بعض أهدافه ، وكذلك الأمر بالنسبة للمستشار القانوني حيث يعتقد الأخير عند دخوله في هذه الرابطة العقدية بقدرته على أداء الاستشارة القانونية المتلائمة مع حاجة المستفيد دون أن يتعدى ذلك استنتاجه ويقينه بقدرته على تحقيق النتيجة التي يبغاها المستفيد.

 5 – إن تميز الالتزامات الناشئة في ذمة المستشار القانوني – كالالتزام بالاستشارة والالتزام بالسرية – تقودنا إلى تحديد طبيعة التزامه بأنه ليس التزام بتحقيق نتيجة ،

وذلك لأن هذه الحداثة واللاتقليدية في التزامات المستشار القانوني معناها عدم افتراض خطئه بمجرد عدم تحقيق النتيجة ، وإنما يجب أن يتم أثبات صدور خطأ في تنفيذ هذه الالتزامات ،

وكذلك إن مصلحة المستشار تقتضي نقل عبء أثبات وجود خطأ في عمله منه إلى المستفيد ، حيث أن التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة سيجعله يتخوف ويتريث عند أبرامه لأي عقد مشورة مما يؤثر سلبة في سمعته المهنية.

واستنادا لما تقدم فأن الفقه يقرر أن التزام المستشار القانوني هو التزام ببذل عناية ، وذلك لأن فاعلية الاستشارة القانونية المقدمة من قبل المستشار القانوني تتوقف على إرادة المستفيد الذي يكون له مطلق الحرية في أن يأخذ بالاستشارة القانونية من عدمه.

عليه فأن المستشار القانوني لا يضمن تحقيق النتيجة التي تتوقف على إرادة المستفيد ، فضلا عن استقرار الفقه القانوني على أن التزام العديد من المهنيين المتخصصين وخاصة الذين يقوم عملهم على الأداء الذهني ، مبني على أساس بذل عناية وليس تحقيق نتيجة .

الفرع الثاني

التزام المستشار القانوني التزام ببذل عناية

 وأمام الانتقادات التي تعرضت لها فكرة التزام المستشار القانوني بتحقيق نتيجة ، لذا ذهب جانب من الفقه إلى أن التزام المستشار القانوني يعد التزام ببذل عناية ،

ولمحاولة معرفة مدى ملائمة هذا الاتجاه لطبيعة التزامات المستشار القانوني العقدية فأننا نقسم هذا الفرع إلى الفقرتين الآتيين:

أولاً : عرض فكرة التزام المستشار القانوني ببذل عناية:

و يرى هذا الاتجاه أن المستشار القانوني لا يكلف إلا ببذل ما تفرضه عليه أصول مهنته وقواعدها دون أن يلتزم بتحقيق النتيجة التي يرجوها المستفيد؟

، وهو ببذله لهذا الجهد يجب أن لا يقل عما يبذله الشخص المهني المعتاد ، ويستند انصار هذا الاتجاه إلى العديد من الحجج التي تبرر الأخذ بهذا الرأي وهي :

1 – إن القول بغير التزام المستشار القانوني هو التزام ببذل عناية ، والقول بغير ذلك يعد إجحافا بحق المستشار القانوني الذي سيكون ملتزم بتحقيق نتيجة يستطيع المستفيد أن يؤثر في تحقيقها من خلال الرغبة في عدم تنفيذ محتوي الاستشارة القانونية ،

أي أن تحقيق النتيجة ليس بيد المستشار القانوني بل هو امر يعود إلى الطريقة التي يضع فيها المستفيد الاستشارة القانونية موضع التنفيذ.

 ۲ – طبيعة التزام المستشار بتقديم الاستشارة القانونية الذي هو أداء ذات طبيعة ذهنية ، تسمح لأن يؤسس المستشار القانوني التزامه على أساس أنه التزام ببذل عناية لأن نتاجه الفكري مبناه ما يراه المستشار القانوني انه صحيح وليس ما كان محققأ لأهداف وطموحات المستفيد في المستقبل.

 3 – إن المستشار القانوني يعتمد على معلومات وخبرات سابقة ، وهذه بدورها تجعله اكثر حرصاً على عدم تأكيد نتائج استشارته لكون المعلومات والخبرات تشهد تطورا سريعا في مفهومها وأبعادها ومدى تأثير هذا التطور على تنفيذ استشارته.

 4 – استقر الفقه القانوني على أن التزام العديد من المهنيين المتخصصين مبني على أساس بذل عناية وليس تحقيق نتيجة وخصوصا في المهن التي تعتمد على الطابع الذهني ،

كالتزام المحامي مع موكله ، ولا يوجد ما يمنع من نقل الحكم إلى التزام المستشار القانوني باعتباره مهنية يعتمد عمله على نتاج ذهنه وقريحة فكره ، هذا من جانب وكذلك فأن تقديم الاستشارة القانونية هي عمل من أعمال المحاماة وهذا ما نصت عليه المادة/ 1/۲۲ من قانون المحاماة العراقي بنصها (( لا يجوز لغير المحامين المسجلين في جدول المحامين أبداء الاستشارة القانونية ……)).

بالرغم من وجاهة هذه المبررات واقترابها من طبيعة التزام المستشار القانوني ، إلا أنها لم تسلم من إعادة تقويمها وهذا ما س————

ثانياً : تقويم فكرة التزام المستشار القانوني ببذل عناية:

لم يسلم الفقه بهذا التحليل لتحديد طبيعة التزامات المستشار القانوني من حيث أن التزام المستشار القانوني بتنفيذ العقد يتميز بتنوع اداءاته ،

وهذا الأداءات اذا كان بعضها يمكن أن يكون التزام ببذل عناية كالالتزام بضمان فاعلية الاستشارة القانونية لحل المشكلة موضوع الاستشارة القانونية ،

فان ثمة اداعات أخرى لا يمكن أن توصف إلا بأنها التزام بتحقيق نتيجة كالتزام المستشار القانوني بتقديم الاستشارة القانونية التي تكون معبرة عن التخصص المهني للمستشار القانوني.

ومع كل ما تقدم فأنه لا يمكننا أن نسلم بالرأي القائل بأن التزامات المستشار القانوني هي التزامات بتحقيق نتيجة وذلك لأنه لا يمكن قبول فكرة تحديد طبيعة التزام المستشار القانوني بالنظر إلى الفعل المادي المتمثل في عملية النصح في حد ذاتها ، بغض النظر عن مضمونها ، فلا يمكن قبول أن مقصد المستفيد من الاستشارة القانونية هو الحصول على الأوراق التي تحتوي هذه الاستشارة ،

وبغض النظر عن ماهية هذه الاستشارة ، إذ أن المستفيد ما الجأ إلى المستشار القانوني إلا مطالباً إياه بأفضل الحلول التي تعينه على اتخاذ قراره في ضوء معرفة المستشار القانوني وخبرته ،

فالنتيجة التي يتعهد بها المستشار القانوني ليست عملا ماديا يتمثل في تقديم أوراق متضمنة على حلول لو طبقت في الواقع لحققت للمستفيد رغباته ،

حتى يمكن القول بغير ذلك وعليه فأنه عند البحث في تحديد طبيعة التزام المستشار القانوني يتعين النظر إلى طبيعة المهمة والعمل الملتزم به لا إلى العمل المادي الذي يقوم به،

وفي ضوء ذلك لا يمكن التسليم بالإطلاق إلى أن التزامات المستشار القانوني التزامات بتحقيق نتيجة ، فقد ترد الاستشارة القانونية على حقائق ومسلمات ، كالإشارة إلى المستفيد بتقديم طعن خلال فترة معينة ، وهنا يكون التزام المستشار القانوني التزام بتحقيق نتيجة ،

أما اذا كانت المشورة القانونية ترد على مسائل محل خلاف وجدل ومثار نقاش بين القضاء أو الفقه القانوني بحيث لا يقطع بصحة رأي دون الأخر فلا شك أن التزام المستشار القانوني هو التزام ببذل عناية.

و مما تقدم نخلص إلى إن التزامات المستشار القانوني تكون بالنظر إلى طبيعة المشورة وما تنصب عليه المشورة القانونية من عمل ،

فأذا كانت المشورة القانونية تنصب على مسألة خلافية مثار نقاش وجدل وتتعدد فيها الأراء ، فأن التزام المستشار القانوني حيالها يكون التزام ببذل عناية اذا راعي في تنفيذها الأصول الفنية المرعية والقواعد المعمول بها فأنه لا يضمن بعد ذلك للمستفيد تحقيق النتيجة ،

أما اذا كانت المشورة القانونية ترد على حقائق ومسلمات لا مثار للخلاف بشأنها ومتفق عليها من قبل القضاء والفقه فلا شك إن التزامات المستشار القانوني حيالها تكون التزامات بتحقيق نتيجة .

تبرز خصوصية عقد تقديم الاستشارة القانونية في كل مرحلة من مراحلة ، ابتداءاً من تكوينه ومروراً بتنفيذه وانتهاء بانقضائه .

فعند تكوينه نجد خصوصيته في ركون المستفيد إلى المهني المتخصص ، مستنداً في اختيار هذا المهني إلى الاعتبار الشخصي في أبرام عقد تقديم الاستشارة القانونية ، وعند التنفيذ تضفي على طرفيه التزامات غير تقليدية ، وهي الالتزامات التي تسمى بالمهنية ، وعند انقضائه نجد خصوصية هذا العقد في دفع أطرافه إلى عدم الأخذ بالحلول التقليدية فيما يتعلق بفسخ العقد والذي يتجلى في بقاء بعض الالتزامات حتى بعد انقضاء العقد ومثالها الالتزام بالسرية الذي يوصف بأنه التزام مؤبد .

ولكل ما تقدم فأننا نقسم هذا المطلب إلى ثلاثة فروع على النحو الآتي :

الفرع الأول : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد مهني

 الفرع الثاني : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد يقوم على الاعتبار الشخصي

 الفرع الثالث : عقد تقديم الاستشارة عقد منشیء لالتزامات خاصة

الفرع الأول : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد مهني

عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد مهني عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد يبرم مع مهني متخصص في مجال القانون ويقدم أداء يحتاج اليه المستفيد ،

وعليه فأن المستشار القانوني يعد ممارسة لمهنة حرة ومن ثم يصبح عقده مع المستفيد عقد مهني فهذا العقد تعتمد فيه الالتزامات الجوهرية ( كالالتزام بتقديم الاستشارة والالتزام بالسرية ) وحتى الثانوية على الأداء الذهني لأحد أطرافه أي أن للعقل الأثر البارز في هذا العقد.

ولا يوجد عمل إيجابي بدون أن يكون للعقل دور فيه ، وأن كان دور العقل في بعض الأعمال يبدو ضئيلاً فأن هذا الدور يتسع ويتعاظم في العقود التي يبرمها أصحاب المهن الحرة ، ومن الأمثلة على العقود المهنية ، العقود المبرمة مع المحامي و المهندس المعماري والطبيب ، حيث إن هذه العقود تعتمد على نتاج ذهن المهني وقريحته.

فعقد المستشار القانوني مع المستفيد عقد مهني يمارس فيه المستشار مهنته على وجه الاستقلال ، كونه يتمتع بمهارات فنية خاصة ويمتلك معارف متميزة يقدمها للمستفيد على وجه الاستقلال ، وهذا الاستقلال يتحقق للمستفيد المتعاقد مع المستشار أيضا.

ومن الجدير بالذكر إن عقد تقديم الاستشارة القانونية يلتقي مع طائفة العقود المهنية من عدة جوانب ، فمن جانب تقترب الالتزامات الملقاة على عاتق المستشار القانوني من طبيعة الاداءات التي يتعهد بها أصحاب المهن الحرة من حيث الاعتماد على الأداء الذهني والعقلي في تنفيذ الالتزامات الناشئة عن العقد ،

ومن جانب ثاني فأن المستشار بمقتضی عقد تقدیم الاستشارة لا يلتزم سوى ببذل عنايته في سبيل توصيل المستفيد إلى الهدف الذي يبتغيه من الاستشارة ، فالتزامه ليس بنتيجة بل بوسيلة ، ولا يوجب عليه سوى بذل جهدأ معينة أو عناية التحقيق الهدف الذي يسعى اليه المستفيد وهو الاستفادة من الاستشارة ، فالمستشار باعتباره مهنياً ملتزم باحترام العناية التي وعد بها وأن يؤدي عمله على نحو يكفل به تأكيد ووجود مبدأ  الاستقلال .

وهذا عين التزام المهني في عقود أصحاب المهن حيث لا يلتزم في الأصل إلا ببذل عناية ، ومن جانب ثالث فان البعض يعد عقد تقديم الاستشارة القانونية من عقود المقاولة)، وهو بهذا يقترب من عقود المهن الحرة التي تعد صور من صور عقد المقاولة ، وهذا ما سيتم بحثه بالتفصيل في مواضيع قادمة.

 الفرع الثاني : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد يقوم على الاعتبار الشخصي

عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد يقوم على الاعتبار الشخصي على الرغم من تنوع واختلاف الخدمات ذات الطبيعة الذهنية والعقلية ، إلا انه يوجد عدد من السمات المشتركة بين هذه الخدمات على اختلاف أنواعها ، وأهم هذه السمات أنها تقوم على الاعتبار الشخصي .

ويعد عقد تقديم الاستشارة القانونية من العقود القائمة على الاعتبار الشخصي ، كالسمعة والكفاءة العلمية والأمانة وما قام به المستشار القانوني من أعمال أكسبته تجربه وخبرة كافية.

وهذه الخبرة والتجربة بدورها تجعل من شخصية المستشار موضع اعتبار خاص في العقد ، فالمستفيد ينظر إلى المستشار القانوني نظرة العارف والعالم بكل ما يتصل بموضوع الاستشارة القانونية، وأنه ينظر أليه على انه سيجد عنده الحل الأفضل لما يواجهه من مشکلات ، فالمستفيد ينظر للمحامي باعتباره المدافع عن الحقوق والحريات ، لذلك يحرص المستفيد عندما يروم التعاقد على التحقق من توفر هذه المؤهلات الشخصية للمستشار القانوني ، ولا يتعاقد إلا مع من يجد أنه مؤهل لتقديم الاستشارة القانونية ، ولهذا كان عقد تقديم الاستشارة القانونية من عقود الاعتبار الشخصي ، ويترتب على كون شخصية المستشار القانوني محل اعتبار في عقد تقديم الاستشارة القانونية ، أن يكون المستشار القانوني شخصا طبيعياً دائماً .

ويرى البعض أن هذا القول غير دقيق ، وذلك لأن الثقة المتولدة عند المستفيد تبقى تلازم شخص المستشار القانوني ولا فرق في ذلك بين كونه شخصأ طبيعاً أو معنوياً .

ففي حالة تقديم الاستشارة القانونية عن طريق المكاتب الاستشارية أو عن طريق شركة التقديم الاستشارة القانونية مثلا فأن العلاقة والرابطة الشخصية تقوم في هذه الحالة بين المستفيد من جهة وبين من يمثله الشخص المعنوي أمام الغير من جهة أخرى ، أي إن الثقة الممنوحة للشخص المعنوي تتمثل في شخص مديره الذي يمثله قانونا أمام الغير .

والحقيقة أن الأشخاص الذين يملكون المعرفة التي يملكها المستشار القانوني كثيرون ، ولكن اختيار مستشار قانوني محدد يعني وجود ثقه ، ليس فقط في المعلومات والمعرفة التي يملكها أنما أيضا في شخصه وسلوكياته ، هذا وتعتبر مهنة تقديم الاستشارة القانونية من المهن الحرة ، أذ أصبحت كلمة مشورة أو استشارة موضوعة للعديد من المهن الحرة كالمحامين المستشارين ، المهندسين المستشارين ، المستشارين الماليين وغيرها من المهن التي لا تقع تحت دائرة الحصر ، إضافة إلى أن التطور العصري وسع من دائرة الالتزام بتقديم الاستشارة إلى عدة مهن متنوعة لتشمل أنواع الخدمات الفكرية كافة ، كالعقود التي تبرم بين البنك والعملاء وعقود الامتياز التجاري – الفرنشايز – وحتى انه امتد ليشمل كل بائع أو مؤجر ألة تقنية أو كل مقدم خدمة فنية ، حيث يلتزم هؤلاء بالتزام بالاستشارة تجاه عملاءهم حول كيفية استعمال هذه الآلات المتطورة التي يضعونها تحت أيديهم.

ومما تجدر ملاحظته أن عقد تقديم الاستشارة القانونية قد يشتبه مع غيره من العقود في خصيصاً الاعتبار الشخصي ، ويكمن تميزه عن هذه العقود في إن عقد تقديم الاستشارة القانونية لا يقوم إلا على الاعتبار الشخصي في حين أن العقود الأخرى تعتبر أن الاعتبار الشخصي أصلاً يمكن أثبات خلافه ولا يقدح في صحة هذه العقود عدم توفر هذا الاعتقاد لدى أطرافها في حين نجد أن انتفاء هذه الصفة في عقد تقديم الاستشارة القانونية ينفي عنه صفة العقد على الاتفاق الواقع بين أطرافه وهذا ما نصت عليه المادة / ۲/۸۸۸ من القانون المدني العراقي بنصها

((وتعتبر دائمة شخصية المقاول محل اعتبار في التعاقد اذا أبرام التعاقد مع فنان أو مهندس معماري أو مع غيرهم ممن يزاولون مهنا حرة أخرى …….. )) .

ومن الجدير بالذكر إن من أثار اعتبار عقد تقديم الاستشارة القانونية من عقود الاعتبار الشخصي ، أنه في حالة موت المستشار القانوني أو فقد أهليته فأن العقد المبرم بينه وبين المستفيد ينقضي ولا ينتقل العقد إلى ورثته وذلك لأن الثقة التي منحها المستفيد للطرف الآخر – المستشار القانوني – منحها لشخصه فلا يتصور أن تنتقل بعد ذلك إلى ورثته بدليل نص المادة / 1/۸۸۸ من القانون المدني العراقي على

(( تنتهي المقاولة بموت المقاول اذا كانت مؤهلاته الشخصية محل اعتبار في التعاقد …….)).

أما المستفيد فلا يؤثر موته أو فقده لأهليته على العقد ، بل يبقى قائمة بين المستشار وورثة المستفيد الذين يحلون محله في العقد طبقا للقواعد العامة .

ويشار تساؤل في هذا الصدد ما اذا كان الورثة يمارسون النشاط ذاته الذي كان يمارسه المستشار القانوني فهل ينتقل العقد في هذا الصدد إلى الورثة ؟

يقرر الفقه في الجواب على هذا التساؤل أن الثقة والأمانة التي أعطاها المستفيد للمستشار القانوني لا تسمح بانتقال العقد إلى الورثة ،

فاذا كان الورثة يمارسون نفس نشاط المستشار القانوني ورغب المستفيد في أن يستمر العمل مع الورثة ، فأن عليه أن يبرم عقد جديد مع الورثة ،

ويعد هذا العقد الجديد بمثابة منح ثقة للورثة بموجبها يستطيعون تقديم الاستشارة القانونية ، فاستمرار تلك الثقة التي كانت للمورث وانقطعت بالوفاة ، منوطة بشرطين ، الأول اذا رغب المستفيد في الاستمرار والثاني أن يبرم عقد جديد مع الورثة ، ومن ذلك كله يمكن القول أن الأصل في عقد تقديم الاستشارة القانونية أنه لا ينتقل للورثة بوفاة المستشار القانوني ، إلا أنه يرد استثناء على ذلك في انه أذا رغب المستفيد في الاستمرار أن يبرم عقد جديد مع الورثة.

وهنا نتسأل هل يترتب على الاعتبار الشخصي شيء آخر ؟

يترتب أيضا على الاعتبار الشخصي في عقد تقديم الاستشارة القانونية أن الحق في الزبائن لا ينتقل في حالة البيع أو الوفاة ،

فالحق في الزبائن يعد عنصراً جوهرياً من عناصر المحل التجاري يمكن تقويمه ويقبل الانتقال أما في عقود الاعتبار الشخصي فأنه لا يتصور انتقالهم لأن شخصية المستشار محل اعتبار بالنسبة لهم ،

ومثال ذلك أذا باع المحامي مكتبه فأن الحق في زبائنه لا ينتقل إلى المشتري الجديد للمكتب لأن شخصية المحامي في التعامل مع الزبائن محل اعتبار .

 الفرع الثالث : عقد تقديم الاستشارة عقد منشیء لالتزامات خاصة

عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد منشئ لالتزامات خاصة تبينا لنا فيما سبق أن عقد تقديم الاستشارة هو عقد ملزم للجانبين بمعنى أنه ينشئ التزامات متقابلة في ذمة كل من المتعاقدين.

فهناك طائفة من الالتزامات تقع على عاتق المستشار ، ويقابلها في ذات الوقت طائفة أخرى من الالتزامات ملقاة على عاتق المستفيد ، وهذه الالتزامات بعضها ما هو تقليدي تلتقي بها جميع العقود كالالتزام بدفع المقابل والالتزام بتسليم الاستشارة .

والبعض الآخر توصف بأنها التزامات خاصة ويطلق عليها البعض التزامات غير تقليدية ، كالالتزام بالسرية ، والالتزام بالتعاون ، وان الطبيعة الخاصة لهذه العقود تتمثل في نواح عدة فتبدأ بمرحلة التفاوض وتمر بتكوين العقد وتنتهي بتنفيذ هذا العقد ، والبعض من هذه الالتزامات يبقى قائمة حتى بعد انتهاء العقد مالم يتم الاتفاق على خلاف ذلك ، كالالتزام بالمحافظة على سرية المعلومات التي اطلع عليها المستشار.

من جهة أخرى فأن هذه الالتزامات بقيت إلى وقت قريب واجبات أخلاقية تقتضيها مبادئ الشرف وأمانة المهنة ولا ترقى إلى مستوى التزامات قانونية .

إلا أن الفقه القانوني ذهب مؤخرة إلى عد هذه الالتزامات كأثر مباشر عن هذا العقد ، وهذا التطور جاء نتيجة لارتباط هذه الالتزامات بعقد حديث نسبية يعتمد على الأداء الذهني والفكري للمستشار إضافة للثقة الراسخة والمتجسدة بشخصه.

وهذا يقودنا إلى القول أن دمج هذه الالتزامات التقليدية والغير تقليدية أو الخاصة في عقد تقديم الاستشارة القانونية أضفى ميزة جديده على هذا العقد حيث سيكون المصدر المباشر لهذا الالتزامات بدلا من البحث في مصادر أخرى خارج اطار الرابطة العقدية

عقد تقديم الاستشارة كما بينا سابقا بأنه عقد يلتزم بمقتضاه المستشار أن يقدم مشورة اللمستفيد لقاء أجر يحصل عليه ، من شأن هذه الاستشارة أن ترشد وتعين المستفيد على اتخاذ قراره المناسب .

 ومن هذا التعريف يتبين لنا أن لعقد تقديم الاستشارة عدد من الخصائص يتميز بها نعرض لها على الوجه الاتي :

 اولاً : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد رضائي:

يكفي لانعقاده مجرد التراضي ، أي مجرد توافق الإرادتين ، ولا يستلزم أي شكلية معينة الانعقاده ، لأن القانون لا يشترط ذلك حيث نصت المادة / ۷۳ من القانون المدني العراقي على أن :

(( العقد هو ارتباط الإيجاب الصادر من احد العاقدين بقبول الآخر على وجه الذي يثبت اثره في المعقود عليه ))

وهذا النص يؤكد على الأصل في العقد انعقاده بمجرد توفر الإيجاب والقبول دون اشتراط إفراغهما في قالب معين هذا من جهة ، ومن جهة أخرى أن الأصل في العقود الرضائية.

ومن ثم يكتفي توافق إرادتي المستفيد والمستشار ، من دون الحاجة لإفراغ العقد في قالب معين ، فهو لا يندرج في طائفة العقود الشكلية التي يتعين إفراغها في شكل معين حتى تستوفي شرائط وجودها القانوني ،

ولهذا ينعقد في الأصل بمجرد تلاقي إرادة كل من المستشار والمستفيد ، ومن غير أن تشترط أي إجراءات أخرى يفرضها القانون ويلتزم بها المتعاقدين فمثلما يكون الإيجاب والقبول شفاها يمكن أن يكون كتابة.

ولا يمنع من كون العقد أن يكون رضائية ، أن يشترط في إثباته شكل مخصوص إذ يجب التمييز بين وجود العقد وطريقة إثباته ،

فما دام يكفي في وجود العقد رضاء المتعاقدين فالعقد رضائي ، حتى لو اشترط القانون لأثباته كتابه أو نحوها ، مثال ذلك أن القواعد العامة في الأثبات تشترط الكتابة لأثبات التصرفات القانونية التي تزيد قيمتها على خمسة الاف دينار أياً كان محلها إذ تنص المادة / ۷۷ / ثانية من قانون الأثبات العراقي على انه

(( اذا كان التصرف القانوني تزيد قيمته على (5000) خمسة آلاف دينار أو كان محدد القيمة ، فلا يجوز أثبات هذا التصرف – انقضاؤه بالشهادة – مالم يوجد اتفاق أو قانون ينص على خلاف ذلك )) ،

وأن كان العرف في فرنسا يقضي بكتابة هذا العقد ، إلا أن العرف في العراق يختلف عنه في فرنسا حيث أن الغالبية في عقود تقديم الاستشارة تكون شفوية ولا يلجأ أطراف العقد إلى الكتابة لأن الاستشارة غالبا ما تكون معلومة أنية, هذا من جانب ، ومن جانب أخر فأن غاية الكتابة في هذا العقد هي للأثبات فقط وليست شرط لانعقاده كما بينا سابقا .

ثانياً : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد ملزم للجانبين:

إن عقد تقديم الاستشارة القانونية ينشأ ومنذ لحظة أبرامه التزامات متقابلة في ذمة عاقديه بحيث يكون كل منهما ، في الوقت ذاته ، دائنا ومدينة للأخر ، وهذا يعني أنه لا يحق

لأي طرف من أطرافه أن يتحلل من العقد بإرادته المنفردة دون أن يتحمل الآثار القانونية المترتبة على ذلك ، فوصف العقد بأنه ملزم للجانبين معناه انه منشئ لالتزامات في ذمة كل طرف فيه.

إلا أن هناك من يرى عدم دقة هذا التحليل معتبرة أن العقد الملزم للجانبين معناه أنه لا يحق لأي طرف من أطرافه فسخ العقد بإرادته المنفردة ،

أما كون العقد قد أنشأ التزامات في ذمة كل طرف فيه فأنه يوصف بأنه تبادلي أو عقد بمقابل ، فالعقد الملزم للطرفين ليس معناه انه من حق أي طرف من أطرافه التحلل من الرابطة العقدية بإرادته المنفردة مع تحمل الأثار القانونية ، وإنما معناه أنه لا يجوز لأي من الطرفين التحلل من هذه الرابطة وأن كان على استعداد لتحمل الأثار القانونية لهذه التحلل .

ويرى من ذهب إلى اعتبار عقد تقديم الاستشارة القانونية صورة من صور عقد المقاولة وكما سنرى لاحقأ ، تمتع المستفيد فيه بسلطة فسخ العقد وإيقاف تنفيذه بأي وقت قبل إتمام الاستشارة والدليل على ذلك نص المادة / 1/885 من القانون المدني العراقي التي تنص على أنه

(( لرب العمل فسخ العقد ويوقف التنفيذ في أي وقت قبل إتمامه على أن يعوض المقاول عن جميع ما انفقة من المصروفات وما انجزه من الأعمال وما كان يستطيع كسبه لو انه أتم العمل))

وبإمعان شدید بهذا النص نرى إن السلطة الممنوحة للمستفيد باعتباره رب العمل ، تزيل أي تناقض ينازع الإلزامية المتقابلة لأطراف هذا العقد ، وذلك لأن الجزاء المترتب على المستفيد جراء هذا الفسخ يتمثل بتعويض المستشار بوصفه المقاول عن جميع ما انفقه من مصروفات وما انجز من عمل وما كان يستطيع كسبه لو انه أتم هذا العمل ، وهذا ما يؤكد إن المستفيد ملزم باحترام العقد وأن تحلله منه لا يعني عدم ترتيب التبعات القانونية عليه.

وهذا ما دلت عليه أيضا المادة / 60 من قانون المحاماة العراقي والتي جاء فيها

 (( أذا | عزل الموكل محاميه بدون سبب مشروع بعد المباشرة بعمله يكون ملزمة بدفع كامل الأتعاب كما لو كان قد أنهى العمل لصالح موكله ، اذا حصل العزل قبل المباشرة بالعمل فيستحق المحامي أتعاب المثل عن الجهد الذي بذله تمهيدا للمباشرة بالعمل)) ،

 وعليه اذا قام المستفيد بعزل المستشار القانوني في عقد تقديم الاستشارة القانونية بغير سبب مشروع بعد الاتفاق ومباشرة المستشار بالعمل ، فأنه يستحق الأتعاب المتفق عليها ،

أما أذا تم العزل قبل المباشرة بالعمل فأنه يستحق أجر المثل نظير الوقت والجهد الذي بذلهما في المرحلة التمهيدية للعمل من لقائه المستفيد وأخذ المعلومات عن الاستشارة ومناقشته فيها ، ومن ثم دراسة الاستشارة وما إلى ذلك من جهود تسبق المباشرة بالعمل .

ولما كان هذا العقد يفرض التزامات على عاتق المستشار بتقديم الاستشارة والمحافظة على السر المهني فأنه بالمقابل يفرض على المستفيد التزام بدفع الأجر ، فضلا عن التعاون .

ومن هنا يتبين لنا إن الاستشارة التي يترتب عليها التزامات قانونية هي الاستشارة التي تكون محلاً لعقد تقديم الاستشارة ، أما الاستشارة المجانية التي تقدم إلى قريب أو صديق فلا يطلق عليها محلا لعقد تقديم الاستشارة بالمعنى الدقيق والصحيح ولا يترتب عليها أثار قانونية ، سوی الالتزام بالحرص والعناية الذي فرضه المشرع على الكافة.

 ثالثاً : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد معاوضة :

عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد معاوضة إذ يأخذ فيه المتعاقد مقابلا لما أعطاه فالمستفيد يحصل على الاستشارة التي يبتغيها والمستشار يحصل على الأجر المحدد له بموجب العقد ،

أما اذا لم يحدد الأجر بموجب العقد ، ففي هذه الحالة يتم تحديد اجر المستشار على أساس اجر المثل ، إذ تنص المادة /59 من قانون المحاماة العراقي على انه

(( أذا لم تحدد أتعاب المحاماة بأتفاق خاص يصار في تعينها إلى أجر المثل ))

وكذلك نص المادة /۳۱ من قانون محاماة في إقليم كردستان العراق إذ تنص على أنه

(( اذا لم يعين بدل أتعاب المحامي بأتفاق خاص يصار في تعينها إلى أجر المثل ))) بأعتبار أن الاستشارة القانونية عمل من أعمال المحاماة حسب ما جاء في المادة / 1/۲۲ من قانون المحاماة العراقي.

رابعاً : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد فوري التنفيذ في الأصل:

العقد فوري التنفيذ هو الذي تتحدد فيه التزامات المتعاقدين بمجرد ارتباط الإيجاب بالقبول، ولا يكون الزمن عنصرة جوهرية في تنفيذه ، حتى ولو كان هذا التنفيذ على دفعات .

حيث أن المتعاقدين في عقد تقديم الاستشارة ينفذان التزاماتهما في الغالب في الوقت المحدد لذلك ودفعة واحده .

إلا أنه يجوز أن يكون العقد مستمر التنفيذ اذا ما اتفق المستشار القانوني مع شركة ما على تقديم خدماته في تقديم الاستشارة القانونية على شكل دفعات اذا كان موضوع الاستشارة من الصعب تنفيذه على دفعة واحدة أو كانت من السعة بحيث لا يصح تنفيذها إلا على مراحل والمثال على ذلك أشترط القانون على كل شركة خاصة يزيد رأس مالها على حد معين أن يعین مشاور قانونية ، إذ تنص المادة / 35 من قانون المحاماة العراقي على أنه

 (( ۱- على كل شركة عراقية أو مشروع يكون رأسمال كل منهما مائة الف دينار فأكثر تعيين مشاور قانوني من المحامين المسجلين في جدول المحامين

۲ – على كل شركة أجنبية أو فرع لها في العراق تعين مشاور قانوني من المحامين المسجلين في جدول المحامين ))

 وتنص المادة  / ۲۰ من قانون المحاماة في إقليم كردستان العراق على

 (( اولاً: على الشركات الوطنية التجارية والصناعية والزراعية والخدمية أو الاستشارية مساهمة كانت أو ذات مسؤولية محدودة والتي لا يقل رأس مالها عن (۲۰۰) (مائتين وخمسين ألف دينار) والشركات الأجنبية التي تعمل في الإقليم أو من لها فرع فيه أن تتعاقد مع محامي أو أكثر من المستشارين أو الممارسين لتقديم الاستشارة القانونية )))

ففي هذا الحالة يعد عقد تقديم الاستشارة من العقود المستمرة التنفيذ.

خامساً : عقد تقديم الاستشارة القانونية من العقود المحددة بالأصل:

العقد المحدد هو العقد الذي يتحدد فيه مركز المتعاقدين المالي عند التعاقد فيعرف كل طرف المقدار الذي له والمقدار الذي عليه).

حيث يستطيع كل من المستشار والمستفيد في عقد تقديم الاستشارة أن يحدد المقدار الذي أعطى والمقدار الذي اخذ فالمستشار يعرف عند أبرام العقد نطاق الاستشارة التي سيدلي بها والزمن الذي عليه أن يؤدي خلاله الاستشارة ،

وبالمقابل فأن المستفيد يعرف مقدار الأجر الذي سيدفعه عوض عن الاستشارة وكذلك حدود التعاون الذي يفرضه عليه عقد تقديم الاستشارة مع المستشار ، فهذه الالتزامات بين طرفي العقد محددة بحيث لا تثير أية نزاع أو اجتهاد أو تفسير لبنود العقد قد تضر بأحد الأطراف ، وان لا يبقى بندة أو شرط يحمل اكثر من اجتهاد أو تأويل منعاً لأية أضرار.

ولكن من الممكن أن يكون عقدة غير محدد كما لو أتفق المستشار القانوني مع شركة على أن يقدم الأول الاستشارة كلما احتاجتها ولمدة سنة مثلا مقابل راتب شهري مقطوع ، وهنا التزام الطرف الأول المستشار القانوني غير محدد أو ثابت في مثل هذا العقد.

سادساً : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد مدني :

يعد عقد تقديم الاستشارة من العقود المدنية وذلك لأن هذا العقد يقوم على أداء ذات طبيعة ذهنية ومن المقرر أن الأعمال ذات الاداءات الذهنية تعتبر أعمالا مدنية ،

وبالتالى فأن القانون المدني وأحكامه في الواجبة التطبيق ما دام هدف العقد هو تقديم هذه الخدمة المتميزة.

إلا أن جانباً من الفقه يرى أن عقد تقديم الاستشارة وأن كان من حيث الأصل مدنياً ، إلا انه من الممكن أن يكون تجارياً نتيجة لاكتساب الصفة التجارية بالتبعية اذا وردت الاستشارة بمناسبة عمل من الأعمال التجارية وكانت هذه الأعمال من الأهمية بحيث تطغى على النشاط المهني ،

وعلى سبيل المثال فالمهندس سواء كان معمارياً أم استشارياً لايقتصر عمله على وضع التصميمات والمقاسات والأشراف على تنفيذها بل يتعدى ذلك إلى القيام بعملية البناء ذاتها فيورد المواد والأدوات ويقدم العمال والفنيين اللازمين ولهذا فأنه يعد تاجرأ .

إلا أننا نذهب مع الاتجاه الذي يرى إن هذا العقد هو عقد مدني ، ذلك لأن الفقه القانوني استقر على استبعاد الإنتاج الذهني أو ما يسمى بالإنتاج الأول من نطاق الأعمال التجارية

لأن هذا الإنتاج المتمثل بالاستشارة يكون غير مسبوق بعملية شراء ولا يتضمن تداولا للسلع سواء اقصد المستشار الحصول على الربح أم لم يقصد ذلك .

عليه فأنه من المقرر أن الأعمال الذهنية تعتبر أعمالاً مدنية ولو قام بها الشخص على وجه الاحتراف ، كالمهندس الاستشاري والمستشار القانوني والرسام وغيرهم ، وذلك لأن هذه الأعمال تعتمد على العقل والفكر أكثر من اعتمادها على العمل اليدوي .

سابعاً : عقد تقديم الاستشارة القانونية عقد بتقديم العمل:

يعد عقد تقديم الاستشارة القانونية من العقود الواردة على العمل ، فالعمل هو الوسيلة أو الأداء لتحقيق النتيجة النهائية المتفق عليها والتي تتمثل بالاستشارة ،

فعقد تقديم الاستشارة لا يرد على التصرفات القانونية وإنما يرد على أعمال مادية وطبيعة الأداء فيه أداء ذهنية يعتمد على العقل ،

حيث أن المستشار ملزم بالإضافة للالتزامات الأصلية المتمثلة بتقديم الاستشارة والسرية يكون ملزما بالنصيحة للمستفيد لما يتمتع به المستشار من الخبرة والتفوق في مجال مهنته حيث أن هذه الأعمال تتصل بمهنته .

على الرغم من الأهمية البالغة لعقد تقديم الاستشارة القانونية ، فقد لامسنا كثرة الدراسات لهذا النوع من العقود إلا أنها لم تكن معمقة لتناول هذا العقد بشيء من التحليل والتأصيل والتفصيل هذا من جانب.

من جانب أخر فأن المهمة الرئيسة عند التعريف بأي شيء تقتضي اكتشاف ماهية هذا الشيء ، ومن ثم تحديد العناصر التي تميزه عن غيره ، فلكل شيء جوهر يستقل به عن غيره، وأن التعريف بالشيء يستوجب تحديد هذا الجوهر .

وتتعدد الالتزامات في هذا النوع من العقود بحسب الفرد المتخصص والجهة التي يعود لها ، فعقد تقديم الاستشارة قد يلتزم بموجبه فرداً متخصصاً في فرع من فروع المعرفة لديه تجربة وممارسة جعلت منه عنصرأ متميزة في تخصصه بما يملكه من مواهب وقدرة فائقة في المعرفة والإدراك ،

 وقد يكون مكتبة استشارية عامة مرتبط بالدولة كما في المركز القومي للاستشارات الهندسية التابع لوزارة الأعمار والإسكان وكذلك المكاتب الاستشارية في كليات القانون والحقوق التابعة لوزارة التعليم العالي والبحث العلمي أو مكتبة خاصأ يمتلكه أفراد في تخصصات مختلفة يعمل بموجب إجازة تخوله ممارسة العمل الاستشاري .

وقبل أن تعرف عقد تقديم الاستشارة القانونية ينبغي لنا أن نبين مفهوم العقد بصفة عامة ، ليتسنى لنا تعريف عقد الاستشارة ، فقد أتت بعض القوانين ومنها القانون العراقي واللبناني والكويتي والفرنسي على تعريف العقد ،

وامتنعت بعض القوانين الأخرى عن تعريفه كالقانون المصري والسوري والليبي والسوداني ، معتبرة أن التعريف مسألة فقهية من المناسب ترکه اللاجتهاد الفقهي) ، فعرفه القانون المدني العراقي بصورة عامة عندما تتناول مفهوم العقد في المادة /۷۳ على

(( أن العقد هو ارتباط الإيجاب الصادر من أحد العاقدين بقبول الآخر على وجه يثبت أثره في المعقود عليه )) 

وعرفة التقنين المدني الفرنسي العقد في المادة /۱۱۰۱ منه بأنه

(( هو اتفاق يلتزم بمقتضاه شخص أو عدة أشخاص نحو شخص أو عدة أشخاص آخرين ، بإعطاء شيء أو بفعله أو بالامتناع عن فعله ))

 ومن الملاحظ على تعريف التقنين المدني الفرنسي انه يخلط بين تعريف العقد وتعريف الالتزام”.

ومما تجدر الإشارة اليه أننا في موضوع دراستنا أمام عقد حدیث ، انبثق عن التطور المتلاحق للفكر الإنساني ، وما لاحق هذا التطور من انتشار الهائل للجهات المختصة في إعطاء الاستشارة ، فهذا العقد يقوم على ركيزة أساسية وهي الالتزام بتقديم الاستشارة ،

وقد نال هذا العقد حظه من التطور شأنه في ذلك شأن سائر أغلب المهن الحرة التي تتطور ، لتضع الاستشارة النظرية موضع التنفيذ، وذلك عن طريق طلب النصيحة من المستشار من قبل المستفيد لحاجته الملحة والتي ينفرد بها المتخصص مقابل أجر يدفعه.

وعلى هذا الأساس فحينما يكون الالتزام الأساسي ومحل الأداء الرئيس في العقد هو تقديم الاستشارة فأن هذا العقد هو عقد تقديم الاستشارة ، فكونه يبرم بين طرفين المستشار والمستفيد ، بغية أن يحصل الأخير على مشورة من شأنها أن توجهه لاتخاذ قراره .

فالمستفيد عاد يسأل المستشار باعتباره حائزا ومقتنية للمعارف الفنية التي تؤهله أن تقدم المساعدة ، هذه المساعدة تتخذ عادة شكل الاستشارة التي يطلبها المستفيد من المستشار .

ومن هنا يتبين لنا إن المستشار يقدم خبرته ودرايته المتمثلة في شكل مشورة يقدمها للمستفيد وهي اداءات ذات طبيعة ذهنية وعقلية وفنية.

إن هذه الأداءات التي يلتزم بها المستشار تجاه المستفيد تفرض أن المستشار ، يمتلك قدرة من المعارف وأن الأداء الأساسي الذي يلتزم به هو نتاج لأعمال العقل والفكر ، وهذه الاداءات ذات الطبيعة الذهنية يصعب حصر المهن التي تمارس من خلالها ،

 فعلى سبيل المثال لا الحصر يندرج تحت هذه الطائفة المحامين والأطباء – الخبراء المحاسبين – المعمارين – المهندسين الاستشاريين – الاستشاريين القانونيين – الاستشاري في مجال أنظمة الحاسب الألي وغيرهم .

ومن هنا نلاحظ عدم استقرار الفقه القانوني على وضع تعریف جامع مانع لهذا العقد ، وذلك لصعوبة تحديد مضمون هذا النوع من العقود ، ولما كان هذا العقد يدور في فلك الالتزام بالاستشارة ، فذهب جانب من الفقه الفرنسي في تعريفه لعقد تقديم الاستشارة بأنه

 (( العقد الذي يتعهد فيه المهني أن يقدم بمقابل استشارة لغير المتخصص في فرع من فروع المعارف الفنية العلمية يكون من شأنها أن يستند أليها غير المتخصص في اتخاذ قراره ))) ،

 فمن خلال تحليل هذا التعريف يتبين لنا أنه يركز على الهدف من أبرام هذا العقد والذي يتمثل في الحصول على مشورة من شأنها إنجاح الأهداف التي يسعى اليها طرفي العقد ، حيث يرتكز هذا العقد على التزام المستشار بتقديم معلومات معينة معتمدة في ذلك على مجرد تفوقه وخبرته الفنية في مجال عمله المتميز ، ولهذا نلاحظ إن الفقه العربي قد سایر الفقه الفرنسي في أتجاهه في تعريف عقد تقديم الاستشارة حيث جاءت تعريفاته مبنية على طبيعة أداء المستشار كونه أداء ذهنية وعقلية فقد عرف بأنه

(( العقد الذي يكون الأداء الرئيسي فيه هو تقديم الاستشارة )).

وعرفه أخر بأنه (( العقد الذي يعتمد على أداء معين لمستشار متخصص في مجال معين الذي يضع فيه رب العمل ثقته نتيجة خبرة فنية وعملية مكتسبة وبالتالي يتخذ من خلال توجيهه قراره النهائي )).

 وعرف كذلك (( بأنه اتفاق بين شخصين أحدهما مهني – يقال له الاستشاري – متخصص في فرع من فروع المعرفة الفنية ، يلتزم بمقتضاه في موجهة الطرف الأخر – يقال له العميل – ومقابل أجر ، أن يقدم على وجه الاستقلال ، استشارة ودراسة ، هي أداء من طبيعة ذهنية ، من شأنها أن تؤثر بطريقة فعالة في توجيه قرارات العميل )).

ولكل ما سبق من تعاريف يتبين لنا ملامح عقد تقديم الاستشارة القانونية وعناصره الأساسية والتي تمكننا أن نعرف هذا العقد بأنه :

أتفاق بين شخصين أحدهما المستشار القانوني يلتزم بمقتضاه في مواجهة الطرف الأخر المتمثل بالمستفيد ومقابل أجر بأن يضع تحت يديه مشورة قانونية هادية ومرشده من شأنها أن توصله إلى الهدف الذي يسعى اليه.

وعلى هذا الأساس فأن المستشار القانوني في عقد تقديم الاستشارة القانونية يرقى فيها من أن يكون عاملا على آلة أو فني يطبق نظريات فنية معينة ، وإنما هو نتاج عقل بشري متخصص مبتكر ومبدع يستمدها من عقله وخبرته .

وبتحليل لمجمل التعاريف يتبين لنا إن عقد تقديم الاستشارة القانونية، يقوم على أداءات متميزة من جانب المستشار ، و يتمتع بعدد من الخصائص ، وينفرد بعدد من السمات ، هذا فضلا من أنه يظم طرفين وهما المستشار القانوني والمستقيد إضافة إلى الأداء المميز الذي يتمثل بالاستشارة القانونية .