بسم الله الرحمن الرحيم

فضيلة القاضي الشرعي —– في دمشق الموقر

بناء على قراركم الاعدادي الصادر بالدعوى أساس /—/ لعام 2011 والمتكونة بين المدعي بالتفريق لعلة الشقاق والضرر ——-ابن —– والمدعى عليها —— بنت —— والمتضمن تسميتنا نحن الحكمين ——و——— حكمين في هذه الدعوى لايجاد الصلح بينهما والبحث بأسباب الشقاق ومسبباته .

وبعد عرض المهمة الموكلة الينا وقبولنا بها حلفنا اليمين القانونية وعقدنا المجلس العائلي الأول تحت إشراف فضيلتكم بحضور الزوجين , وقد استمعنا الى أقوال الزوج واطلعنا على أسباب الشقاق التي دعت المدعي لطلب التفريق والرد عليها من قبل الزوجة.

ثم وجدنا ضرورة لعقد مجالس عائلية أخرى , وبالفعل عقدنا عدة مجالس عائلية متقاربة ومتباعدة حضرها الزوجان وتغيب الزوج عن احداها , كما تغيبت الزوجة عن احداها أيضاً.

وقد جرى من خلال هذه المجالس مناقشة أسباب الخلاف ومسبباته وقد حاولنا اعادة الحياة الزوجية لسابق عهدها إلا أننا لم نفلح وباءت جهودنا بالفشل رغم أننا بذلنا أقصى الجهود في الاصلاح وقد استمعنا الى شهود الزوجين .

وبعد أن يئسنا من الاصلاح , وبعد اطلاعنا على المهر معجله ومؤجله من واقع الدعوى , واستناداً لما ذكر أعلاه :

فإننا وجدنا أن مسؤولية الإساءة مشتركة بين الزوجين .

لذلك قررنا مايلي :

1- التفريق بين الزوجين بطلقة بائنة.

2- ثبوت حق الزوجة في معجل مهرها المقبوض البالغ ———– ليرة سورية.

3- الزام الزوج بدفع مبلغ ————— ليرة سورية من مؤجل مهرها البالغ ———- ليرة سورية واعفاءه من البافي وقدره ——— ليرة سورية.

وهذا تقريرنا نرفعه لفضيلتكم بكل احترام وتقدير

دمشق في —/—/2011                     

                     الحكم                                 الحكم

 

لتحميل نسخة من تقرير الحكمين في دعوى التفريق للشقاق والضرر يمكن الضغط هنا

 

إن الشروط التي تدخل على عقد الزواج إما أن تكون على سبيل التعليق – وما في حكمه – أو على سبيل التقييد.

وهي تتعلق بإنشائه أو بآثاره – وهذه – ما تعلق بآثاره – ستأتي في آثار العقد.

وما يتعلق بإنشائه وصيغته مما قد يبطل العقد ويفسده هو نكاح الشغار .

وتعلقة بإنشائه يعني كونه ثابتًا في أصل العقد فيبطل العقد عند الجمهور وكذلك نكاح المتعة.

نكاح الشغار

تعريف الشغار :

الخلو عن المهر بجعل بضع إحداهما مقابل مهر الأخرى.

وهو قول الولي:

“زوجتك ابنتي على أن تزوجني ابنتك دونما مهر”

أي: جعل مهر المرأتين ساقطًاً بمقابل الأخرى دون أدائه لكلٍّ منهما فلابد من ذكر هذا.

أثر نكاح الشغار :

ذهب الجمهور إلى بطلان الشغار مطلقًاً.

وذهب الحنفية إلى صحة العقد مع الكراهة ولزوم مهر المثل.

الأدلة ومناقشتها :

دليل بطلانه من السنة :

ماورد عن سيدنا ابن عمر : ” أن رسول الله نهى عن الشغار والشغار أن يزوج الرجل ابنته على أن يزوجه ابنته وليس بينهما صداق “

والبطلان إنما هو لما فيه مخالفة عمومات القرآن والسنة في وجوب المهر ولزومه وفي الشغار ًتعهد بإسقاط المهر.

واستدل الحنفية بأن متعلق النهي مسمى الشغار المنفي فيه المهر مع جعل البضع صداقًا فتنتفي هذه الماهية وتبطل بينما يبقى النكاح المسمى فيه ما لا يصلح مهرًا فينعقد موجبًا لمهرالمثل.

وهذا دليل على حمل النهي على الكراهة لا الفساد.

وذهب قانون الأحوال الشخصية السوري في المادة / ٥٣ / إلى أنه:

” يجب للزوجة المهر بمجرد العقد الصحيح سواء أسمي عند العقد أو لم يسم أو نفي أصلاً ” .

وأوضحت المادة / ٦١ / ما الذي يجب من المهر فقالت:

“١- يجب مهر المثل في العقد الصحيح عند عدم تسمية مهر أو فساد التسمية ” .

ويعد هذا إعمالاً لرأي الحنفية في صحة العقد حالة الشغار مع لزوم مهر المثل.

وهو ما صرحت به محكمة النقض ( 346 -361- 19/10/1964 ) اذ قالت :

” نكاح الشغار ينعقد صحيحًا ويجب فيه مهر المثل “.

وهو مضمون المادة / ١٥ / من الأحكام الشرعية في الأحوال الشخصية لقدري باشا إذ نصت:

” نكاح الشغار – وهو أن يجعل بضع كل من المرأتين مهرًا للأخرى – ينعقد صحيحًاً ويجب بالعقد مهر المثل لكل منهما ” .

الكفاءة في الزواج شرط , سواء كفاءة الرجل للمرأة أو كفاءة المرأة للرجل .

وقد أورد قانون الأحوال الشخصية السوري عدة أحكام فيما يتعلق بالكفاءة حسبما ورد في المواد أدناه :

المادة 19
إذا كان الخاطبان غير متناسبين سناً ولم يكن مصلحة في هذا الزواج فللقاضي أن لا يأذن به
المادة 20
إذا أتمت المرأة الثامنة عشرة من العمر ، وأرادت الزواج ، يطلب القاضي من وليها بيان رأيه خلال مدى لا تزيد على خمسة عشر يوماً ، فإذا لم يعترض أو كان اعتراضه غير جدير بالاعتبار ، يأذن القاضي بزواجها بشرط الكفاءة ومهر المثل.
المادة 26
يشترط في لزوم الزواج:
1/ أن يكون الرجل كفؤاً للمرأة.
2/ أن تكون المراة كفؤاً للرجل إذا وكل الرجل غيره وكالة مطلقة بتزويجه.
المادة 27
إذا زوجت الكبيرة نفسها من غير موافقة الولي فان كان الزوج كفؤاً لزم العقد وإلا فللولي طلب فسخ النكاح
المادة 28
العبرة في الكفاءة لعرف البلد
المادة 29
الكفاءة حق خاص للمرآة وللولي
المادة 30
يسقط حق الفسخ لعدم الكفاءة إذا حملت المرآة
المادة 31
تراعى الكفاءة عند العقد فلا يؤثر زوالها بعده
المادة 32
إذا اشترطت الكفاءة حين العقد أو أخبر الزوج أنه كفؤ ثم تبين أنه غير كفؤ كان لكل من الولي والزوجة طلب فسخ العقد

كثرت هذه الأيام حالات غياب الزوج أو فقدانه بدون معرفة مصيره.

وبما أن البنات تصبح جاهزة للزواج قبل الذكور ووالدها غير موجود وليس لديها عم أو جد أو أخ يكونوا ولي لأمرها في الزواج فما هو الحل :

الحل أن تصبح الأم هي الولي وتنتقل الولايه الى الأم في هذا الموضوع فقط.

وفي جميع الأحوال فالقاضي ولي من لا ولي له مع مراعاة شرط الكفاءة ومهر المثل 

وهذا مانصت عليه المادتين 23- 24 من قانون الأحوال الشخصية السوري بقوله :

المادة 23
1/ إذا غاب الولي الأقرب ورأى القاضي أن في انتظار رأيه حدوث فوات مصلحة في الزواج انتقلت الولاية لمن يليه بشرط كفاءة الزوج.
2/ إذا لم يكن عصبة تنتقل ولاية الزواج للأم إذا توفرت فيها شروط الولاية وبشرط الكفاءة ومهر المثل.
المادة 24
القاضي ولي من لا ولي له

 

ان الشرع   وإن أباح الزواج مثنى وثلاث ورباع الا أن هذا مقترن بشروط على الزوج تحقيقها وهي :

1-  وجود مسوغ شرعي :

ويقصد المسوغ الشرعي هو وجود سبب مقبول مقنع يحتم عليه الزواج من ثانية مثل مرض الزوجة أو عد انجابها.

أو حاجته لأولاد  لذكور لمساعدته في عمله لو كان عمله يتطلب ذلك أو لعاي الزوج نفسه او حاجته لها في حال عدم استطاعة الزوجة الأولة تلبية احتياجاته  .

وكل هذه الأسباب متروك تقديرها للقاضي حسب مايراه مناسباً.

2- الملاءة والمقدرة المالية :

فتكاليف الزواج ومصروف المنزل ليس بالأمر الهين وعلى القاضي التأكد من مصدر دخله وأمواله ومقدرته على الصرف على بيتين ومنزلين حتى يأذن له بالزواج.

وهذا ماحددته المادة 17 من قانون الأحوال الشخصية السوري بقولها :

“للقاضي أن لا يأذن للمتزوج بأن يتزوج على امرأته إلا إذا كان لديه مسوغ شرعي وكان الزوج قادرا على نفقتهما “

{ – إذا شهد الشهود بوقوع المعاشرة الزوجية بعد العقد الصحيح تكون شهادتهم مقبولة في إثبات الزواج ولا يشترط أن يكون الشهود قد حضروا العقد كما لا يشترط أن يعرف الشهود مقدار المهر إذ أن ذلك ليس شرطاً من صحة عقد الزواج .}

” هيئة عامة قرار 44 أساس 179 تاريخ 19/3/1996- مجموعة القواعد القانونية التي أقرتها الهيئة العامة لمحكمة النقض  للآلوسي – ج 1 – قاعدة 7– صفحة 32  “

————————————————————————-

{ لا شيء يمنع شرعاً من تنظيم عقد زواج أمام القاضي الشرعي رغم وجود عقد زواج عرفي سابق ما دام الزوجان لم يتغيرا في كلا العقدين .}

” هيئة عامة قرار 139 أساس 78 تاريخ 21/7/1997- مجموعة القواعد القانونية التي أقرتها الهيئة العامة لمحكمة النقض  للآلوسي – ج 1 – قاعدة 8– صفحة 34  “

————————————————————————

مجلة المحامون لعام 1993/   العدد 7-8 /   زواج ـ موافقة ولي القاصر ـ العبرة للعقد الرسمي إذا اختلف مع العرفي ـ غرامة الإنكار.

القضية 2653 أساس لعام 1992

قرار 347 لعام 1992

تاريخ 3/4/1992

المبدأ: زواج ـ موافقة ولي القاصر ـ العبرة للعقد الرسمي إذا اختلف مع العرفي ـ غرامة الإنكار.

1 ـ استقر الاجتهاد على أنه لا يثبت الزواج لمن لم تبليغ السابعة عشرة من عمرها إلا بثبوت موافقة وليها. (نقض سوري أساس 337 قرار 336 تاريخ 12/9/1966).

2 ـ وعلى أن العبرة للعقد الرسمي ان اختلف مع العقد العرفي السابق له.

3 ـ وعلى غرامة الإنكار ى تطبق عندما يدعي الزوج وفاء المعجل.

4 ـ الأحكام تبنى على أسبابها وتختلف باختلافها.

—————————————————————————

مجلة المحامون لعام 1993/   العدد 9-10 /   زواج ـ عقد ـ إرادة ـ تقدير الأدلة ـ رقابة:

القضية 30 أساس لعام 1992

قرار 407 لعام 1992

تاريخ 20/6/1992

المبدأ: زواج ـ عقد ـ إرادة ـ تقدير الأدلة ـ رقابة:

ـ ينعقد الزواج بإيجاب من أحد الطرفين وقبول من الطرف الآخر.

ـ تثبيت الزواج قبل تبادل الإيجاب والقبول بالشكل المقبول شرعاً وقانوناً وإثبات أن إرادتي الطرفين انصرفتا إلى إنشاء رابطة الزواج المقدسة يجعل القرار سابقاً لأوانه.

ـ إذا كان تقدير الأدلة واستخلاصها مما يستقل به قاضي الموضوع، إلا أن ذلك يجب أن يكون على أساس سليم، وهذا يدخل تحت رقابة النقض.

مجلة المحامون لعام 1993/   العدد 9-10 /   زواج ـ تثبيت ـ حمل ظاهر:

القضية 1652 أساس لعام 1992

قرار 441 لعام 1992

تاريخ 29/6/1992

المبدأ: زواج ـ تثبيت ـ حمل ظاهر:

إذا حصل ولد أو حمل ظاهر يثبت الزواج بدون الإجراءات المنصوص عليها في المادة /40/ أحوال شخصية.

مجلة المحامون لعام 1993/   العدد 9-10 /   أصول ـ التبليغ لصقا ـ توقيع المختار ـ زواج عرفي ـ تثبيته.

القضية 364 أساس لعام 1992

قرار 701 لعام 1992

تاريخ 30/8/1992

المبدأ: أصول ـ التبليغ لصقا ـ توقيع المختار ـ زواج عرفي ـ تثبيته.

ـ عدم توقيع المختار على مذكرات الإخطار التي تجري لصقا يجعل التبليغ باطلا.

ـ الزواج المعقود خارج المحكمة لا يثبت إلا بعد استيفاء الإجراءات المبينة في المادة (40/2) أحوال شخصية.

مجلة المحامون لعام 1993/   العدد 11-12 /  قاصرة ـ زواج ـ رشد ـ ولاية

ـ يصح زواج الابنة إذا تجاوزت الثالثة عشرة من عمرها.

ـ تعتبر القاصرة راشدة بعد زواجها في كل ما يتعلق بحقوقها الزوجية.

ـ إن ولاية الوالد تصبح مرفوعة عنها بالزواج الصحيح الثابت شرعاً وقانوناً.

(قرار رقم 846 تاريخ 29/9/1992 أساس رقم 2626 لعام 1992 مجلة المحامون ـ العددان الحادي عشر والثاني عشر ـ تشرين الثاني، كانون الأول 1993)

مجلة المحامون لعام 1996  /   العدد 7-8 /   بينات ـ قرينة تخلف ـ لابد من دليل شرعي في القضايا الشرعية.

القضية 1539 أساس لعام 1993

قرار 413 لعام 1993

تاريخ 8/5/1993

المبدأ: بينات ـ قرينة تخلف ـ لابد من دليل شرعي في القضايا الشرعية.

قرينة التخلف لا تكفي لإثبات الزواج أو الطلاق أو المخالعة ولا بد من توفر الدليل الشرعي في هذه الأمور وهي من النظام العام.

مجلة المحامون لعام 1997/   العدد 7-8 /   زواج ـ لإثبات ـ شهود دون تفصيل ـ تسمية مهر:

القضية 1094 أساس لعام 1993

قرار 1534 لعام 1993

تاريخ 9/10/1993

المبدأ: زواج ـ لإثبات ـ شهود دون تفصيل ـ تسمية مهر:

ـ تجوز الشهادة على الزواج بالسماع. ولا يشترط لإثبات الزواج في دعوى إثباته أن يكون الشهود قد حضروا العقد كما لا يشترط أن يعرفوا المهر. وعلى هذا استقر الاجتهاد.

ـ تسمية المهر ليست شرطا في عقد الزواج.

ـ ليس للمختار أو الشرطة شأن في تقدير صحة الزواج أو عدمه. فهذا من شأن القاضي.

مجلة المحامون لعام 1997/   العدد 11-12 /   بينات ـ شهادة ـ زواج ـ تسامع ـ الإثبات بالشهادة وعدمه ليس من النظام العام:

القضية 950 أساس لعام 1995

قرار 1021 لعام 1995

تاريخ 28/8/1995

المبدأ: بينات ـ شهادة ـ زواج ـ تسامع ـ الإثبات بالشهادة وعدمه ليس من النظام العام:

1 ـ الشهادة على الزوج تثبت بالتسامع.

2 ـ عدم جواز الإثبات بالبينة الشخصية ليس من النظام العام. وعلى من يتمسك به أن يدلي به قبل سماع الشهادات وإلا عد سكوته تنازلا.

مجلة المحامون لعام 1997/   العدد 11-12 /   زواج ـ معاشرة ـ ولد ـ نسب ـ أدلة:

القضية 1272 أساس لعام 1995

قرار 1260 لعام 1995

تاريخ 28/10/1995

المبدأ: زواج ـ معاشرة ـ ولد ـ نسب ـ أدلة:

ـ استقر اجتهاد محكمة النقض على أن المعاشرة الجنسية لا تشكل زواجا.

ـ إن القناعة وإن كانت من أطلا قات محكمة الموضوع، إلا أن ذلك مشروط بحسن الاستخلاص وسلامة الاستنتاج.

ـ الزواج من حقوق الله تعالى. فعلى المحكمة التوسع في طلب الأدلة عليه. وفي ضوء الأدلة القاطعة تبنى القناعة.

  أحوال شخصية ـ شرعية ـ زواج ـ إثباته ـ بينة شخصية ـ تقديرها

إذا شهد الشهود بوقوع المعاشرة الزوجية بعد العقد الصحيح تكون شهاداتهم مقبولة في إثبات الزواج ولا يشترط أن يكون الشهود قد حضروا العقد كما لا يشترط أن يعرف الشهود مقدار المهر إذ أن ذلك ليس شرطاً من صحة عقد الزواج.

(هيئة عامة قرار 44 أساس 179 تاريخ 19/3/1996 ـ كتاب مجموعة القواعد القانونية التي أقرتها الهيئة العامة لمحكمة النقض من عام 1988 حتى 2001 ـ منشورات المكتبة القانونية ـ الجزء الأول ـ الصفحة 32)

(نقض سوري ـ هيئة عامة أساس 295 قرار 295 تاريخ 2 / 10 / 1955)

(المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 105 ـ 106)

————————————————————————–

المرشد في الأحوال الشخصية – أديب استانبولي  الجزء  الأول

 نص اجتهاد المادة :  40للقانون أحوال شخصية ـ المرسوم رقم 59 لعام 1953

الزواج يثبت بتصادق الطرفين ويحمل على النكاح الصحيح.

المناقشة:

لما كان الطرفان في هذه الدعوى متصادقين (هو باستدعاء دعواه وهي بمذكرتها المؤرخة في 25 / 8 / 1957) على الزوجية، ومتفقين على تعيين تاريخ العقد ومقدار المهر.

وكان الزواج يثبت بهذا التصادق ويحمل على النكاح الصحيح وذلك هو الراجح من المذهب المنصوص عليه في جامع الفصولين وغيره وهو المعمول به بدلالة المادة 305 من قانون الأحوال الشخصية ولا حاجة مع وجود التصادق إلى الإثبات بشهادة الشهود. كان اصرار القاضي على حكمه برد الدعوى بالزواج بعد توفر الاسباب الشرعية لإعتباره ثابتاً مخالفاً للقانون.

 

اساس 1057 قرار 10372104 لعام 2015

محكمة النقض – الغرفة الشرعية الثانية

إن عدم الحصول على موافقة وزارة الداخلية لتثبيت عقد الزواج المدني الجاري خارج القطر لا يمنه من تثبيت هذا الزواج في المحكمة الشرعية ويقع على عاتق أمين السجل المدني عند تنفيذ قرار المحكمة إحالته الى النيابة العامة لدفع الغرامة المفروضة لزواجه قبل موافقة وزارة الداخلية

 

أساس 212  قرار 233 لعام 2015

محكمة النقض – الغرفة الشرعية الأولى :

لاجدوى من دعوى شاهد وحيد لإثبات واقعة الزواج العرفي من امرأة أخرى لأنه لابد في ذلك من تحقق النصاب .

أساس 859  قرار 905 لعام 2014

محكمة النقض الغرفة الشرعية الثانية

الشهادة على السماع مقبولة في إثبات الزواج ولا يشترط لإثبات الزواج في دعوى إثباتالزواج أن يكون الشهود قد حضروا العقد

 

—————————————————————

القاعدة :اثبات زواج

(( يجوز اثبات قيام الزوجية بين الطرفين بالبينة الشخصية ))

مجلة القانون عدد عام2015 أساس 711 / شرعية قرار 685 لعام 2015

 

أحوال شخصية ـ المرسوم رقم 59 لعام 1953 /الكتاب الأول: الزواج/الباب الثاني: أركان العقد وشرائطه/الفصل الأول: الرضا والعلانية/مادة 5/

إن الفقه والاجتهاد استقر على أن الزواج والطلاق مما لا يجري فيه الصورية.

(نقض سوري الغرفة الشرعية رقم 598 قرار 643 تاريخ 21 / 7 / 1981)

(المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 75)

أحوال شخصية ـ المرسوم رقم 59 لعام 1953 /الكتاب الأول: الزواج/الباب الثاني: أركان العقد وشرائطه/الفصل الأول: الرضا والعلانية/مادة 11/

لا ينعقد النكاح إلا بإيجاب من أحد العاقدين وقبول من الآخر وهو الركن الأساسي فيه وبانعدامه لا يكون زواج.

لا يكفي الاتصال الجنسي ولا الحمل لإثباته ما لم تتم معاشرة زوجية يشهد عليها شهود.

على القاضي التوسع بالتحقيق من الطرفين والشهود والمستمعين لمعرفة معنى اتفاق الطرفين.

(نقض سوري ـ الغرفة الشرعية رقم 63 قرار 52 تاريخ 1 / 3 / 1973)

(المرشد في قانون الأحوال الشخصية ـ أديب استانبولي ـ الجزء الأول ـ الصفحة 75)

 

أحوال شخصية ـ المرسوم رقم 59 لعام 1953 /الكتاب الأول: الزواج/الباب الثاني: أركان العقد وشرائطه/الفصل الأول: الرضا والعلانية/مادة 12/

يشترط في صحة عقد الزواج حضور شاهدين رجلين أو رجل وامرأتين مسلمين عاقلين بالغين سامعين الايجاب والقبول فاهمين المقصود بهما.

لقراءة وتحميل المقال على شكل pdf – يرجى الضغط هنا

 

قال رسول الله حمد صلى الله عليه وسلم : (لَا نِكَاحَ إِلَّا بِوَلِيٍّ وَشَاهِدَيْ عَدْلٍ)

وكنا قد ناقشنا سابقاً مسألة الولي وموافقته على الزواج وشروطه في مقالنا بعنوان

متى يجوز للمرأة أن تزوج نفسها بدون ولي ؟

الآن سنناقش موضوع شروط الشاهدين في عقد الزواج فما هي هذه الشروط :

1- أن يكونا رجلين أو رجل وامرأتين .

2- في حال كانت الزوجة بالغة وهي من تريد الزواج بأمرها ورضاها فيمكن أن يكون الاب أحد الشهود . فيحضر معه رجل آخر أو امرأتين.

3- يجب على الشهود أن يكونا عاقلين بتمام عقلهما وليس معتوهين أو مجانين.

4- أن يكونوا مسلمين.

5- أن يكونوا بالغين اي فوق سن 18 عاماً.

6- أن يحضرا مجلس العقد ويسمعوا صيغة الايجاب والقبول بين طرفي عقد الزواج وأن يفهموا معناها ومقصدها .

فلا يجوز  أن يكون الشاهد مسلم صيني لايفهم العربية ولايفهم مايقال .

7- بما أنه يمكن الزواج من الكتابية ( المسيحية أو اليهودية ) فيكن أن يكون أحد الشهود من دين الزوجة.

8 – يمكن أن يكون شاهداً أصول أو فروع الزوجين أي الابن أو الاب أو الجد.

المادة 12
1/ يشترط في صحة عقد الزواج حضور شاهدين رجلين أو رجل وامرأتين مسلمين عاقلين بالغين سامعين الإيجاب والقبول فاهمين المقصود بهما.
2/ إذا زوج الأب ابنته البالغة العاقلة بأمرها ورضاها وكانت حاضرة بنفسها في مجلس العقد صح الزواج بحضور شاهد واحد أو امرأتين إضافة للأب.

3/ يجوز أن يكون أحد الشهود من دين الزوجة.

4/ تجوز شهادة أصول أو فروع الزوجين.