الكتاب كالخطاب

إن اللفظ ليس هو الوحيد المعبر عن الرضا وإن كان هو المعبر الأول عنه، فهنالك الفعل والكتابة والإشارة وكلها معبر عن الرضا، وقد أخذ الفقهاء بها جميعاً وأحلوها محل الرضا في كل ما هو شرط له، إلا أن لذلك قيوداً وأحكاماً :

أ ـ الفعل كالقول عند الحنفية في نيابته عن الرضا، ولهذا أجازوا البيع وسائر المعاوضات بالتعاطي إلا النكاح فإنه لا ينعقد بالتعاطي لاشتباهه بالزنا.

ب – أما الكتابة والإشارة فهما بدل ضروري عن القول عند الحنفية، ولهذا لا يؤخذ بهما في النيابة عن الرضا إلا عند تعذر القول وفقاً لقاعدة: (لا عبرة بالبدل مع القدرة على الأصل)، فتعتبر كتابة الأخرس وإشارته نائباً عن الرضا في كل تصرفاته القولية.

أما القادر على الكلام . فلا يحتج بكتابته إلا إذا تعذر الكلام منه في أحوال خاصة كالغيبة عن مجلس العقد، فحينئذ يجوز إحلال كتابه محل خطابه فيكتب كتاباً يبين فيه رغبته في العقد، فإذا وصل إلى المرسل إليه ووافق وقبل تم العقد وإلا فلا.

أما الحاضر فلا يحل كتابه محل خطابه، علماً أنه لا يوجد من صرح من الفقهاء الحنفية بذلك تصريحاً واضحاً، وإن كان مضمون كلامهم يفيد به. 

وهذه القاعدة مما أطلق وأُريد به المقيّد، فيكون المراد منها : الكتاب عند تعذر الخطاب كالخطاب.

ويصح النكاح بالكتابة وصورته أن يكتب إليها يخطبها فإذا بلغها الكتاب أحضرت الشهود وقرأته عليهم وقالت: زوَّجت نفسي منه، أو تقول : إن فلاناً كتب يخطبني فاشهدوا أني قد زوَّجت نفسي منه.

أما لو لم تقل بحضرتهم شيئاً سوى زوجت نفسي من فلان لا ينعقد؛ لأن سمـاع الـشـطـريـن شرط، وبإسماعهم الكتاب أو التعبير عنه منها سماع للشطرين بخلاف ما إذا انتفيا .

فالمراد بالكتاب في هذا المقام هو الخطاب الذي تكتب فيه عبارة الإيجاب من أحد العاقدين للآخر. 

وإن كتب: امرأته طالق، فهي طالق، بعث إليها أو لا.

وإن قال : المكتوب إذا وصل إليك فأنتِ طالق فلم يصل، لا تطلق . وإن ندم ومحا من الكتاب ذكر الطلاق وترك ما سواه وبعث إليها فهي طالق إذا وصل؛ لأن محوه للطلاق كرجوعه عن التعليق إذا بقي ما يسمى كتابة أو رسالة، وإن محا الخطوط كلها وبعث إليها البياض لا تطلق لأن ما وصل إليها ليس بكتاب.

ولو جحد الزوج الكتاب وأقامت البينة عليه أنه كتبه بيده فرّق بينهما في القضاء. 

إن اعتبار مجلس بلوغ الكتاب إنما يظهر فيما يتوقف على القبول كالعقود وفيما يقتصر على المجلس من غير العقود كتفويض الطلاق، أما فيما يتوقف على العلم فقط كالوكالة فلا يظهر تقييده بالمجلس، بل يكفي فيه الاطلاع على ما في الكتاب، وأما فيما لا يفتقر إلى الاطلاع مما يستقل به الإنسان كالإقرار والطلاق والإبراء، كما إذا كتب إلى زوجته كتاباً يقول لها فيه: أنتِ طالق، فلا حاجة إلى الاطلاع بل لا حاجة إلى الإرسال أيضاً، ويقع الطلاق بمجرد الكتابة نوى أو لم ينو إذا كانت مرسومة وكذلك لو كتبت : أبرأت زوجي من مؤجل صداقي صح الإبراء وسقط المهر بمجرد الكتابة، على الظاهر.

الفرق بين الكتاب والخطاب أنهما سواء إلا في فصل واحد وهو أنه لو كان حاضراً فخاطبها بالنكاح فلم تجب في مجلس الخطاب ثم أجابت في مجلس آخر فإن النكاح لا يصح، وفي الكتاب إذا أبلغها وقرأت الكتاب ولم تزوج نفسها منه في المجلس الذي قرأت الكتاب فيه، ثم زوّجت نفسها في مجلس آخر فإن النكاح لا يصح، وفي (الكتاب) إذا بلغها وقرأت الكتاب ولم تزوج نفسها منه في المجلس الذي قرأت الكتاب فيه، ثم زوجت نفسها في مجلس آخر بين يدي الشهود وقد سمعوا كلامها وما في الكتاب يصح النكاح؛ لأن الغائب إنما صار خاطباً لها بالكتاب والكتاب باقٍ في المجلس الثاني، فصار بقاء الكتاب في مجلسه وقد سمع الشهود ما فيه في المجلس الثاني بمنزلة ما لو تكرر الخطاب من الحاضر في المجلس. 

 إذا كتب الكتاب في زماننا على غير الورق مثلاً ، ينظر : إذا كان المعتاد أن تكتب الكتب على غير الورق يعتبر ذلك الكتاب كما لو كتب على ورق،

والحاصل أن كل كتاب يحرر على الوجه المتعارف بين الناس حجة على كاتبه كالنطق باللسان، وهو ما يعرف بالكتابة المرسومة. أما الكتاب المكتوب على غير ما هو متعارف بين الناس، كأن يكون على حائط أو ورق شجر أو بلاطة مثلاً، فهو لغو ولا يعتبر حجة في حق صاحبه إلا إن نوى أو أشهد على نفسه حين الكتابة،

والإملاء يقوم مقام الإشهاد أيضاً؛ لأن الكتابات التي تكون على هذه الصورة قد تكون بقصد بيان الحقيقة وقد تكون بقصد التجربة كما هو الغالب، وقد تكون عبثاً، فتحتاج إلى ما يؤيدها كالنية أو الإشهاد أو الإملاء حتى تعتبر حجة على كاتبها، وهو ما يعرف بالكتابة غير المرسومة المستبينة. أما الكتابة غير المستبينة كالكتابة على الماء أو في الهواء، حكمها حكم الكلام غير المسموع لا يترتب على كاتبها حكم. 

ومن فروع هذه القاعدة أيضاً : رجل كتب صك وصية وقال للشهود: اشهدوا بما فيه، ولم يقرأ وصيته عليهم، لا يجوز للشهود أن يشهدوا بما فيه وهو الصحيح، وإنما يحلّ لهم أن يشهدوا بأحد معانٍ ثلاثة :

١ ـ أن يقرأ كتاب الوصية عليهم.

2ـ أن يكتب هو بين يدي الشاهد والشاهد يعلم بما فيه، ويقول هو: اشهدوا عليَّ بما فيه .

3ـ أن يكتب الكتاب غيره ويقرأه عليه بين يدي الشهود، ويقول لهم: اشهدوا عليَّ بما فيه .

ومنها : لو كتبت : أنتِ طالق ثم قالت لزوجها أقرأ علي؟ فقرأ، لا تطلق ما لم يقصد خطابها . 

السؤال معاد في الجواب

الكلام إذا كان جواباً عن سؤال، فهو على ضربين :

أ ـ جواب يفيد معناه بنفسه، فيرتبط الحكم بما يفهم من معناه دون النظر إلى السؤال، كما إذا سألته زوجته فقالت : هل أنا طالق ثلاثاً ؟ فقال لها : أنت طالق واحدة. فتطلق بطلقة واحدة ولا عبرة بما جاء في السؤال.

ب ـ جواب لا يفيد بنفسه أي معنى :

كما إذا سألته زوجته قائلة: هل أنا طالق ثلاثاً؟ فقال لها : نعم، أو قالت له : ألستُ طالقة ثلاثاً؟ فقال لها : بلى، طلقت ثلاثاً بذلك؛ لأن الجواب بنعم وبلى جواب مبهم لا يفيد بنفسه أي معنى إذا لم يلاحظ فيه ما جاء في السؤال، وذلك صيانة لكلام العاقل عن اللغو ما أمكن.

ولضبط هذه القاعدة ينبغي أن يقال : السؤال معاد في الجواب إذا كان الجواب مبهماً . 

وفي الأشباه : لو قيل للزوج : ألستَ طلقت امرأتك؟ قال: بلى، طلقت؛ لأنه جواب الاستفهام بالإثبات. ولو قال: نعم، لا تطلق، لأنه جواب الاستفهام بالنفي، كأنه قال : نعم ما طلقت.

والفرق بين نعم وبلى، أن الجواب بنعم تصديق لما قبلها إثباتاً أو نفياً، وبلى تستعمل في جواب النفي للإثبات ، وقد نقل عن ابن عباس في جواب قوله تعالى: ﴿أَلَسْتُ بِرَبِّكُمْ قَالُوا بَلَى لو قالوا نعم لكفروا؛ لأن (نعم) لتصديق الكلام مثبتاً أو منفياً، وبكى لايجاب ما بعد النفي استفهاماً كان أو خبراً. .

وكذا لو قال القاضي للمدعى عليه : أليس للمدعي عندك المبلغ الذي يدعيه؟ فأجاب : بلى، فيكون إقراراً. وإن أجاب بنعم لا يكون إقراراً؛ لأن جواب الاستفهام في النفي ببلى إثبات وبنعم نفي، فكأنه قال : ليس له عندي. وقيل: إن أجاب بنعم يكون إقراراً أيضاً، لأن الإقرار يحمل على العرف لا على دقائق العربية كما في الدر. .

لو قالت : طلقني ؟ فقال : نعم لا تطلق وإن نوى الطلاق. ولو قالت له : أنا طالق، فقال: نعم، تطلق : والفرق بين المسألتين: أن معنى نعم بعد قولها أنا طالق: نعم أنت طالق، ومعنى نعم بعد قولها طلقني : نعم أطلقك، فيكون وعداً بالطلاق. .

امرأة قالت لزوجها : طلقني ثلاثاً ؟ فقال الزوج : فعلت، أو قال: طلقتك، طلقت ثلاثاً، أما لو قال لها : أنت طالق فهي واحدة إلا أن ينوي ثلاثاً، كما في الخانية. .

لو قال شخص لشخص آخر مريض مرض موت هل أوصيت بثلث مالك ليصرف في وجوه البر والإحسان؟ وهل نصبتني وصياً لتنفيذ وصيتك هذه؟ فأجابه بكلمة. فعلت أو أوصيت، فيكون قد أوصى بذلك المال ونصبه وصياً  .

مما يستثنى من هذه القاعدة :

لو قالت لزوجها : احلف عليّ وقال : أنتِ طالق ثلاثاً إن أخذت هذا الشيء؟ فقال الزوج : أنتِ طالق ثلاثاً، ولم يزد، يقع الطلاق تنجيزاً لا تعليقاً. .

ويستثنى أيضاً : ما إذا قالت المرأة لزوجها : طلقني ولك ألف درهم؟ فقال الزوج: طلقتك، ولم يقل على الألف التي ذكرت فإنه يقع الطلاق مجاناً ولا شيء عليها عند الإمام، وعندهما يلزمها الألف لأن قولها ولك الألف سؤال، وقول الزوج خرج مخرج الجواب فيجب عليها الألف. ويكون الاستثناء على قول الإمام. 

الوصف في الحاضر لغو، وفي الغائب معتبر

أي إن الوصف في الشيء الحاضر المشار إليه في المجلس ساقط الاعتبار لأن المقصود في الوصف التعريف وإزالة الاشتباه، وقد حصل ذلك بالإشارة إليه. وهذه القاعدة تجري في المبيعات والأثمان لا في الدعاوى والشهادات، لأن الدعاوى والشهادات تختل بالكذب.

من فروع هذه القاعدة:

لو عقد اليمين على ألا يتزوج من هذه النصرانية فتزوجها بعد أن أسلمت لا يحنث، لأن نصرانيتها هي التي دعته إلى اليمين على عدم الزواج، وكذا لو علق طلاقها على ألا تتكلم مع أجنبي فرآها مع من لا يعرفه، فأخرجها من بيته على أنها قد طلقت، ثم ظهر له أن الذي تكلمت معه ذو رحم محرم لها، لم يقع الطلاق وعليه أن يستدعيها إلى المنزل الزوجي، لأن العبرة في الوصف المعلق عليه الطلاق حقيقته لا ظاهره .

هذه القاعدة قيد للقاعدة السابقة (المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد) التي أطلقت اعتبار الوصف المقيد، وهذه قيدت بالوصف الغائب وأخرجت عنه وصف الشيء الحاضر. 

 

المطلق يجري على إطلاقه ما لم يقم دليل التقييد نصاً أو دلالة

ذكرت هذه القاعدة على نحو آخر وهو المطلق يجري على إطلاقه، والمقيد يجري على تقييده، وقد وردت في كتب الفقه الحنفي بنحو: المطلق ينصرف إلى الكمال .

والمطلق: هو اللفظ الشائع في جنسه بلا شمول، وهو التعريف الذي اختاره ابن الهمام في تحريره، وجرى عليه السعد في تلويحه، فهو عندهم مرادف للنكرة .

التقييد له ثلاثة وجوه بالنص أو بالعرف، أو بدلالة الحال .

أ ـ فالتقييد بالنص :

 كأن يكون المطلق مقروناً بصفة نحو : ﴿وَلَأَمَةٌ مُّؤْمِنَةٌ خَيْرٌ مِّن مُّشْرِكَةٍ وَلَوْ أَعْجَبَتْكُمْ، أو بإضافة نحو : وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِنكُمْ، أو بمفعول نحو : ﴿وَاسْتَشْهِدُوا شَهِيدَيْنِ مِن رِّجَالِكُمْ أو بشرط نحو: ﴿فَإِنْ ءَانَسْتُم منْهُمْ رُشْدًا فَادْفَعُوا إِلَيْهِمْ أَمْوَهُمْ ، أو بحال نحو إن تركت الدار وحدكِ فأنتِ كذا، أو بنهي نحو: لا ت من المنزل، أو باستثناء نحو: أنا كفيل هؤلاء إلا فلان

. ب ـ أما التقييد بالعرف :

كأن تقول له : زوجتك نفسي على مئة دينار، فتقييد الدينار يكون بالنقد الشائع في بلد العقد.

ج – والتقييد بدلالة الحال :

 كأن تطلب من زوجها مبلغاً من المال لحاجة لها فأعطاها، ثم قال : هذا قسط من مؤجل مهرك ، لم ينفذ عليها قوله لتقييد الطلب بسد حاجتها وهي في منزله الزوجي .

 وكذا لو قالت له : اختر لي طبيباً لمعالجة ولدنا المريض، فسمى طبيباً بعد شهر من طلبها فلا تلتزم باختياره؛ لأن الطبيب لمعالجة الولد في الحال .

إن المطلق إذا كان إذناً بشيء فلا يجري على إطلاقه حينئذ، بل يعتبر بغير مظان التهمة ومواطن الخيانة فإن كان بمعزل عن التهمة والخيانة يجري على إطلاقه عند أبي حنيفة، ويقيد بالعرف والعادة عند الصاحبين، فلو وكل شخص آخر بتزويجه فزوجه امرأة بأكثر من مهر مثلها بغبن فاحش جاز عنده لعدم وجود التهمة والخيانة ، ولم يجوِّزانه إلا بمهر المثل أو بغبن يسير، وبالغبن الفاحش يخيّر الموكل بين إجازه العقد أو ردهودلالة العرف كدلالة الحال في التقييد عند أبي يوسف ومحمد.

ذكر بعض ما لا يتجزأ على وجه الشيوع كنصفه مثلاً، كذكر كله؛ لأننا إذا لم نقل بذلك والمقصود تجزئة ما لا يتجزأ ، يلزم منه إهمال الكلام بالمرة، والحال إعمال الكلام ما أمكن أولى من إهماله .

والأشياء من حيث تماسك وحدتها على قسمين :

أ ـ أشياء متماسكة لا تقبل التبعيض بحال، فذكر بعضها كذكر كلها في الأحكام الشرعية من عقود والتزامات ،وغيرها، فإن جُزئت تضررت وخرجت عن كنهها، كالطلقة الواحدة وحق الشفعة والقصاص.

 ب ـ أشياء تقبل التبعيض دون ضرر ولا يدخل في الحكم منها إلا الجزء المذكور ولا غير كالدية والديون والعقار . . . .

 من فروع هذه القاعدة : لو أضاف الطلاق إلى عضو من أعضاء المرأة، فإن كان يعبر عن كلها كالرأس والرقبة وأضافه إليها وقع الطلاق، فإن لم يضفه إليها بأن قال : الرأس منك أو الرقبة منك طالق، أو كان عضواً لا يعبر به عن الكل كالظفر والشعر لم يقع فيهما .

ومنها : لو أضاف كفيل النفس الكفالة إلى جزء شائع من المديون كربعه مثلاً، كان كفيلاً بالنفس، ولو قال شخص لآخر : إنني كفلتك على مائتين من الستمائة المطلوبة منك ، تنعقد الكفالة على المائتين لأن الدين مما يتجزأ .

فلو قال لامرأة : تزوجت نصفك، فقبلت، صح العقد على المفتى به .

 وفي الخانية : الأصح عدم الصحة، وفي التنوير: على الأصح لا ينعقد؛ لأن الفروج يحتاط فيها فلا يكفي ذكر البعض لاجتماع ما يوجب الحل والحرمة في ذات واحدة فتترجح الحرمة لكن في الفتاوى الصيرفية انه ينعقد وعليه الفتوى. فتكون هذه المسألة من فروع القاعدة لا من مستثنياتها.

من ذلك : أقل المهر عشرة دراهم قال الزيلعي : فإن سماها أو دونها، فلها العشرة خلافاً لزفر فيما ،دونها، فإنه يوجب مهر المثل لفساد التسمية وعليه الفتوى.

 من مستثنيات هذه القاعدة لو قال لامرأته : أنت طالق واحدة إن شئت، فقالت : شئت نصف واحدة, لم يقع شيء كما في فتاوى قاضيخان. ومقتضى القاعدة أن تطلق، لأن ذكرَ النصف ذكر للكل فهي مما خرج عن القاعدة.

ومما يستثنى أيضاً لو قال لها : أنت طالق واحدة ونصف، تطلق واحدة على الصحيح كما في الجوهرة. .

وقد يزيد حكم البعض عن حكم الكل كما إذا قال لزوجته: أنت عليّ كظهر أمي فإنه طلاق صريح، ولو كان قوله : كأمي، كان كناية .

 هذه القاعدة ذكرت في بعض المواضع كالتالي: إن تعذرت الحقيقية والمجاز، أو كان اللفظ مشتركاً بلا مرجح، أهمل لعدم إمكان إعمال الكلام. 

ومعناها أنه إذا تعذر إعمال الكلام بأن كان لا يمكن حمله على معنى حقيقي له ممكن لتعذر الحقيقة بوجه من وجوه التعذر، أو لتزاحم متنافيين من الحقائق ولا مرجح ، أو لعدم إمكان الحمل على المعنى المجازي لكونه غير مستعمل، أو لتكذيب الحس وما هو في حكمه، فإن الكلام يُهمل حينئذٍ ويُلغى ولا يعمل به . 

مثال تعذر الحقيقة التعذر الشرعي : كما لو أقرّ شخص بأن أخته ترث ضِعْفَي حصته من تركة أبيه، فذلك كلام مهمل غير ملزم، بخلاف ما إذا اعترف لها شقيقها أنها تستحق مقداراً المال من في التركة مساوياً لحصته أو أكثر ولم يعيّن أنه من طريق الإرث، فإن هذا الإقرار صحيح وملزم لأن استحقاق الأخت لذلك ممكن بأسباب كثيرة مشروعة، كما لو أقرضت مورثها قبل موته مبلغاً من المال أو غير ذلك .

ومثال تزاحم المتنافيين : كما لو كفل بالعهدة، فإن الكفالة لا تصح لأن العهدة اسم مشترك يقع على الصك القديم، وعلى العقد، وعلى حقوق العقد، وعلى الدَّرَك، وعلى خيار الشرط .

 مثال تعذر الحقيقة وعدم إمكان الحمل على المعنى المجازي: كما إذا أقر لزوجته التي هي من نسب آخر معروف وأكبر منه سناً بأنها ابنته، فلا يمكن حمل كلامه على المعنى الحقيقي لأنها أكبر منه سناً ومن نسب معروف، ولا يمكن حمله على المعنى المجازي ـ أي معنى الوصية ـ لكونها وارثة له، والوصية للوارث لا تصح.

مثال تكذيب الحس للكلام كدعوى قتل المورّث وهو ما زال حياً، وكدعوى دخول المجبوب بالزوجة، أما مثال تكذيب ما في حكم الحس: فكدعوى البلوغ من لا يحتمله سنه أو جسمه، وكدعوى صرف المتولي أو الوصي على الوقف أو الصغير مبلغاً لا يحتمله الظاهر، فإن كل ذلك يلغى ولا يعتبر ولا يعمل به وإن أقيمت عليه البينة .

المجاز خلف عن الحقيقة وهو طريق متعين لإعمال الكلام واجتناب إهماله، فإذا تعسّرت أو هجرت الحقيقة يصار إليه ، وتعذر الحقيقة يكون بثلاثة وجوه :

أولاً: تعذر عقلي، وهو عدم الإمكان أصلاً، كما لو وقف على أولاده وليس له إلا أحفاد.

 ثانياً: تعذر شرعي، وهو عدم الإمكان شرعاً، كالوكالة بالخصومة، فإن الخصومة محظورة شرعاً فينصرف اللفظ إلى المرافعة والمدافعة، وكما لو حلف لينكحنّ هذه المرأة وهي أجنبية عنه، فإن كلامه يحمل على العقد لا الوطء لحرمة وطء الأجنبية قبل العقد عليها، والنكاح مجاز في العقد حقيقة في الوطء .

ثالثاً : تعذر عرفي، وهو عدم الإمكان إلا بمشقة كما لو حلف لا يأكل من هذه الحنطة فيحنث بالأكل مما يصنع منها، وهو قول الصاحبين، وذهب أبو حنيفة إلى أنه لا عبرة بالتعذر العرفي بل يطلق الكلام . معه على الحقيقة لإمكانه عقلاً، فيحنث بالأكل من عينها، وذهب الصاحبان إلى إلحاق التعذر العرفي بالتعذر العقلي. .

ومثل تعذر الحقيقة هجرها، فلو حلف لا يضع قدمه في الدار، فالحقيقة فيه ممكنة ولكنها مهجورة، والمراد من ذلك في العرف الدخول، فلو وضع قدمه فيها بدون دخول لا يحنث ولو دخلها راكباً حنث .

ومن فروع هذه القاعدة: إذا أقرَّ من لا وارث له لمن ليس من نسبه وأكبر منه سناً بأنه ابنه ووارثه، ثم توفي المُقِرِّ، فحيث لا يمكن حمل كلامه هذا على معناه الحقيقي فيصار إلى المجاز وهو حمل معناه على الوصية فيأخذ المقرّ له جميع التركة . ..