التصنيف: بوابة الأنظمة السعودية

الحقيقة تترك بدلالة العادة والعرف؛ لأن التعارف يجعل إطلاق اللفظ على ما تعورف استعماله حقيقة بالنسبة للمستعملين ويجعل إطلاقه على معناه الوضعي الأصلي في نظرهم مجازاً.

وفائدة وضع هذه بعد المادة  (العادة محكمة) والمادة  (استعمال الناس حجة يجب العمل بها ) لدفع ما عساه يتوهم من أن تحكيم العادة والعمل باستعمال الناس إنما يكونان حيث لم تعارضهما حقيقة، فنبهوا أن تحكيمهما لا تقوى الحقيقة على معارضتهما بل يعمل بها دونها ؛ لأن العرف قاض على الوضع .  .

فيتضح أن العرف اللفظي بوجه عام تنشأ به لغة جديدة تكون هي المعتبرة في تحديد ما يترتب على تصرفات أهل ذاك العرف القولية من حقوق وواجبات، واللغة العامية في كل مكان هي من هذا القبيل، وإن ما تفيده أساليب العوام البيانية من عقد أو تعليق أو تنجيز أو إذن أو غير ذلك هو المعتبر وإن خالف قواعد اللغة الفصحى.

لذلك ذكر الفقهاء أن المفتي عندما يُستفتى عن مسألة يجب عليه إذا كان المستفتي من بلدة أخرى أن لا يفتي قبل أن يعلم المعنى المستعمل للفظ المستفتى به في بلدة المستفتي. 

تنبيه : استعمال اللفظ في المعنى المجازي يحتاج إلى قرينة مانعة من إرادة المعنى الحقيقي، وهذه القرينة المانعة على وجوه :

أ ـ إما لأن المعنى الحقيقي متعذر عقلاً، كمن حلف لا يأكل من هذه الشجرة لامتناع أكله من جسمها أي خشبها والمجاز الأكل من ثمرها أي أن المجاز اللغوي صار حقيقة عرفية .

ب ـ أو لأن المعنى الحقيقي مهجور عادةً كمن حلف لا يدوس دار فلان فالمقصود له لا يدخلها لا أن لا يدخل رجله فيها  ج ـ أو لأن المعنى الحقيقي مهجور شرعاً كما لو قال شخص : وكلت فلاناً بالخصومة، فالمعنى الحقيقي للخصومة هو المنازعة والمقاتلة ومعناها الشرعي المرافعة والمجاوبة عن الموكل في الدعوى المقامة منه أو عليه.

من فروع هذه القاعدة:

إذا اشترط الواقف في صك وقفيته تعيين ناظر على وقفه وكان معنى الناظر في عرف زمانه المتولي الذي يتولى إدارة الوقف من جباية وتعمير وإنفاق حمل على معنى المتولي كما عليه العرف، وإن كان معناه المشرف المراقب على المتولي انصرف إليه .

لو وقف مالاً على ذريته وشرط أن توزع الغلة بينهم حسب الفريضة الشرعية فالراجح من رأي الحنفية أنه يعطى للذكر منهم مثل حظ الأنثيين؛ لأن هذا هو المعنى العرفي بين الناس لكلمة فريضة شرعية التي تفسر بها إرادة الواقف، وإن كان الأحسن شرعاً أن يسوّي الإنسان في العطية بين الذكور والإناث من أولاده، وكلام الواقف ينزل على لغته وعرفه لا على المسلك الأفضل شرعاً. 

ومن فروعها : لو أوقف رجل ماله أو أوصى به للفقهاء، يدخل فيهم المقلد؛ لأن لفظ الفقيه يطلق عليه عرفاً فينصرف كلام الواقف إليه لأنه حقيقة عرفية تترك به الحقيقة الأصلية.

ومنها: أن الإقرار بدين المعلق بالشرط باطل إلا إذا علق بزمان يصلح أ يكون أجلاً للدين في عرف الناس، فإنه يحمل حينئذ على الإقرار بالدين المؤجل. فالمعنى الحقيقي في قول شخص : إذا جاء أول الشهر الفلاني فلفلان عندي ألف . وهو تعليق الإقرار بالشرط بدلالة العادة إلى أنه إقرار بدين مؤجل.

 وكذلك الإبراء المعلق على الموت يعتبر ويحمل على الوصية.

الدلالة :

هي كون الشيء بحال يفيد الغير علماً، وتكون بفتح الدال في المعقولات وبكسرها في المحسوسات.  . وهذه القاعدة مجالها فيالأحكام المتعلقة بالتعبير عن الإرادة من إيجاب وقبول وإذن ومنع ورضى ورفض ونحو ذلك.

وتعبير دلالة الحال عن الإرادة خلف عن الكلام الصريح عند عدمه ؛ لأن دلالة التصريح يقينية ودلالة الحال والقرائن محل شك ولا فرق في التصريح بين القول والكتابة.

بعبارة أخرى :

فالتصريح هو التعبير عن الإرادة بالألفاظ والأفعال الموضوعة لذلك أصلاً كالتعبير عن البيع بكلمة (بعت) وعن قبضه باستلامه باليد، أما الدلالة فهي التعبير عن الإرادة بألفاظ وأعمال لم توضح أصلاً لذلك، وإنما استفيدت عن طريق القرائن المحيطة من أعراف وظواهر الحال نحو سكوت البكر عند استئذانها في التزويج فإنه بمثابة قولها (قبلت) مع أن السكوت لم يوضح لذلك أصلاً وإنما فهم منه ذلك بدلالة العرف.

والقاعدة هذه تعني أن كلاً من التصريح والدلالة طريق صحيح للتعبير عن الإرادة، فإذا تعارضا قدم التصريح لقوته .

وكما أن الصراحة تكون راجحة على الدلالة فإنها راجحة أيضاً على العرف، لأن العرف والعادة من قبيل الدلالة ، لكن بعد العمل بموجب الدلالة لا عبرة للتصريح، فلو سمع رجل أن فضولياً زوجه فتقبل التهنئة كان إجازة منه، فإذا رد التزويج بعد ذلك صراحة لا يصح رده .

والدلالة تكون لفظية وغير لفظية، وكل منها ثلاثة أقسام: وضعية، وعقلية، وطبيعية والظاهر أن الدلالة الوضعية ،اللفظية والدلالة العقلية بقسميها اللفظي وغيره غير مرادتين في القاعدة المذكورة؛ لأن اللفظية الوضعية هي  التصريح التي تلغي الدلالة ولأن العقلية بقسميها إن لم نقل أنها فوق التصريح فليست دونه، فيبقى المراد حينئذ اللفظية الطبيعية (كما إذا قبل التهنئة بعد تزويج الفضولي فيكون إجازة منه للعقد طبعاً)، وغير اللفظية الوضعية (كوجود الخاتم المخصوص في يد الفتاة ليدل على أنها مخطوبة أو متزوجة)،

وغير اللفظية الطبيعية ( كدلالة تبسّم البكر بلا استهزاء عند بلوغها خبر تزويجها يعتبر إجازة لكن إذا وجد قبله أو . معه تصريح بالرد تلغى تلك الدلالة).

من فروع هذه القاعدة:

لو زوج الأب ابنه الصغير وضمن عنه المهر ثم دفعه عنه أو كان دفعه بلا ضمان فإنه لا يرجع على الصغير إلا إذا أشهد عند الضمان أو عند الدفع أنه يدفع ليرجع ؛ لأن عدم الرجوع إنما لجريان العادة بأن يتحمل االأب مهر ابنه الصغير بلا طمع في الرجوع فيكون متبرعاً دلالة، ولكن إذا شرط الرجوع صريحاً تنتفي تلك الدلالة  .

ومنها: لو عقد على أختين متعاقباً ونسي الأولى منهما ثم دخل على إحداهما، اعتبر دخوله بها بياناً لكونها هي السابق نكاحها، فإذا صرح بعد  سرح دخوله بها أن تلك الأخرى هي السابق نكاحها يعتبر تصريحه بذلك؛ لأن الدلالة لا تعارض التصريح.

وقيل: إن وطء الزوج لإحداهما لا يجعلها هي ذات النكاح السابق، بل يجعل فعله بياناً ضرورة حمل فعله على الصلاح، فإذا صرّح بعد فعله بأن الأخرى هي السابق نكاحها كان تصريحه فوق البيان وأقوى الدلالة على الواقع فاعتبر التصريح.

وقد تكون الدلالة في بعض الأوقات أقوى من الصريح وذلك في مسألة واحدة وهي ما نصوا عليه من أن الحاكم ليس له أن يستنيب آخر عنه إلا إذا كان مفوضاً له بالاستنابة صريحاً كوَلِّ من شئت ونحوه . . . أو مفوضاً له دلالة كجعلناك قاضي القضاة، فإذا كان التفويض له صريحاً فإنه يملك الاستنابة ولا يملك عزل النائب، أما إذا كان التفويض له دلالة فإنه يملك الاستنابة والعزل، وقد عملت الدلالة ما لم يعمله التصريح، وثبت بها ما لم يثبت به، وبالتالي تكون الاستنابة مقيدة في التصريح مطلقة في الدلالة  .

ومن فروع القاعدة أيضاً : إذا فقد صك الوقفية يتبع في مصارف غلة الوقف تعامل المتولين السابقين فيعمل به؛ لأن تسلسل عملهم على طريقة واحدة فيه دلالة على أن هذه الطريقة هي التي شرطها الواقف.

أما لو بنى المتولي في عقار الوقف ولم يشهد أنه لنفسه، ثم اختلف مع المستحقين فقال : فعلته لنفسي وقالوا بل للوقف فالقول قولهم ترجيحاً للدلالة بكونه متولياً وبناؤه لنفسه يعد خيانة منه. والأصل اعتبار تصريحه بأنه فعله لنفسه. وهذه تعتبر من مستثنيات القاعدة.

اختلف في المعنى المراد بالنص : أهو المنصوص عليه بين المتعاقدين، أم هو نص الكتاب أو السنة؛ فالمادة تحتمل المعنيين ولا تحتمل النص المتعارف عليه عند الأصوليين، وهو اللفظ الدال على معنى منطوقه وما يساويه في علة الحكم.  .

من فروع هذه القاعدة:

لو كان اليتيم في بلد وماله في بلد آخر، فالنظر لقاضي بلد اليتيم لأن العادة صعوبة انتقاله ووصيه إلى بلد أمواله .

لو عقد على إحدى أختين الأولى تكبره بسنين عديدة والثانية تصغره ببضع سنوات، فالعرف يعين له الثانية .

لو كان يملك عدة مساكن صالحة للسكن متفاوتة الأوصاف وأمهر زوجته مسكناً منها، فالعرف يعين المسكن الملائم لحالها .

لو رضيت الزوجة أن تساكن الزوج في أحد مسكنين لذويه، فيتعين عليه بالعادة المسكن الذي يقيم فيه .

لو أوقف مالاً على درس الحديث فيرجع إلى اصطلاح أهل البلد أو أهل مكان هذا الدرس، أهو في رواية الحديث أم في علوم اصطلاحه.

إن تعيين أوصاف الكفاءة للزوج ومقدار نفقة الزوجة وقدر متعة الطلاق، كلها خاضعة لتأثير العرف والعادة .

تنبيه:

إن قواعد العرف لا تخرج عن بيان أمرين: الأول: اشتراط الغلبة والاطراد للعرف الصحيح، والثاني: تقييد الاعتبار بعدم الدليل المخالف أو بتصريح بالنفي.

 هذه القاعدة لا تفترق عن معنى سابقتها إلا أن تلك في مطلق عرف، وهذه خاصة في عرف التجار.

وذكر هذه المادة منفردة مع أنها داخلة في السابقة للاهتمام بشأن المعاملات التجارية فيما يقع بين التجار من عقود ومعاملات

في الكتب الفقهية عبارات أخرى بهذا المعنى (الثابت بالعرف كالثابت بدليل شرعي)، (المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً)، (الثابت بالعرف كالثابت بالنص) (المعروف بالعرف كالمشروط باللفظ) .

إذا تعارف الناس واعتادوا التعامل على شرط بدون اشتراط صريح فهو مرعي ويعتبر بمنزلة الاشتراط الصريح، أما إذا كان الشرط المتعارف الصريح غير معتبر شرعاً بأن كان مصادماً للنص بخصوصه فلا يكون معتبراً ولا يراعى  .

وهذه القاعدة تؤكد ناحية خاصة وهي أن العرف في العقود ينزل منزلة الشروط الجعلية المباحة، فيعتبر ملزماً للمتعاقدين في كل ما يجوز الإلزام به بالشرط الجعلي عند عدم الشرط. 

لو قدم الأب لابنته في زواجها جهازاً من ماله ثم اختلف وإياها في أنه ما قدمه لها كان على سبيل العارية فيحق له استرداده وإن كان على سبيل التمليك فهو لها، فلو ماتت البنت والحالة هذه موقع اختلاف بين الأب والزوج من أجل نصيبه الإرثي، فالذي استقر عليه رأي الفقهاء في هذا المقام هو تحكيم العرف، فإن كان العرف غالباً أن مثل هذا الأب يخرج مثل هذا الجهاز عادة على سبيل التمليك، فالقول للزوج أو للبنت إن كانت حية، وإن كانت العادة أن مثل هذا الأب لا يخرج مثل هذا الجهاز تمليكاً، فالقول للأب في أنه عارية .

لو ادعى الزوج أن هدايا الخطبة هي جزء من المهر المعجل، أو ادعت الزوجة استحقاقها للمهر المؤجل والزوجية قائمة ترد دعواها لأن العرف على خلاف ذلك إلا ما نص عليه صراحة.

لو أوصى بثلث ماله لطلاب العلم، تنفذ الوصية لطلاب العلوم الشرعية لا لطلاب سائر العلوم لأن العرف يتناول طلاب الشريعة دون غيرهم، وكذا لو أوقف على فقهاء بلدته لا يستفيد من هذا الوقف فقهاء القانون لأن العرف لا يتناولهم باللفظ المذكور

الشائع : هو الأمر الذي يصبح معلوماً للناس وذائعاً بينهم.

فلو بني حكم على أمر غالب فإنه يبنى عاماً ولا يؤثر على عمومه واطراده تخلف ذلك الأمر في بعض الأفراد أو في بعض الأوقات , وهذه المادة عبارة عن شروط العادة التي تجعل حكماً لإثبات حكم شرعي .

من أمثلة هذه القاعدة:

لو سمّى مهراً ولم يعرّف أهو معجل أو مؤجل، فإذا كان غالب عرف البلد أن الزوج لا يمكن إلا ويجعل للزوجة مؤجلاً فيحمل على المؤجل، وإلا فمعجل لأن الأصل في المهور التعجيل.

ومنها:

أن ليس للزوج أن يجبر زوجته على السفر من وطنها إذا كان نكحها فيه وإن أوفاها معجل مهرها لغلبة الإضرار بالأزواج.  .

ومنها : أنهم قدروا مدة الإياس من الحيض بخمس وخمسين سنة، لأن المرأة إذا بلغت هذا السن ففي الغالب ينقطع فيه الحيض.

ومنها: سكوت البالغة البكر عند استئذانها للزواج يعتبر إذناً وتوكيلاً، لأن الغالب على الأبكار في هذا المقام الخجل في إبداء الرغبة وليس في إظهار الرفض.

ومنها: أنه يحكم ببلوغ من له من العمر خمسة عشرة سنة؛ لأنه هو السن الشائع للبلوغ، وإن كان البعض لا يبلغ إلا في السابعة عشرة أو الثامنة عشرة.

 ومنها: الحكم بسبع سنين لمدة حضانة الصبي وتسع لحضانة البنت مبني على الشائع المتعارف من أن الصبي إذا بلغ السابعة يستغني عن معين له في لباسه وأكله واستنجائه والبنت إذا صار عمرها تسع سنوات تصبح مشتهاة في الغالب، واختلاف النمو في البعض زيادة ونقصاناً بتأثير التربية والإقليم لا عبرة له، بل المعتبر الغالب الشائع.

لكي تكون العادة معتبرة يجب أن تكون مطردة لا تتخلف مطلقاً أو غالبة لا تتخلف على أكثر الأحيان، بالإضافة إلى الاطراد والغلبة في اعتبار العادة فيجب أن تكون مقارنة أو سابقة لزمن التصرف الذي يراد فيه تحكيم العرف والعادة .

الدعوى والإقرار لا يقيدان بالعرف الحاضر لأنهما إخبار بما تقدم فلا يقيده العرف المتأخر .  

مثال ذلك:

لو جهز الأب ابنته جهازاً ودفعه لها ثم ادعى إنه عارية ولا بينة له، فإن كان العرف أن الأب يدفع ذلك ملكاً لا عارية لم يقبل قوله، وإن كان الأب يدفع لكل بنت جهازها عارية يقبل قوله لاعتباره العادة.