التصنيف: القواعد الفقهية والقانونية

اختلف في المعنى المراد بالنص : أهو المنصوص عليه بين المتعاقدين، أم هو نص الكتاب أو السنة؛ فالمادة تحتمل المعنيين ولا تحتمل النص المتعارف عليه عند الأصوليين، وهو اللفظ الدال على معنى منطوقه وما يساويه في علة الحكم.  .

من فروع هذه القاعدة:

لو كان اليتيم في بلد وماله في بلد آخر، فالنظر لقاضي بلد اليتيم لأن العادة صعوبة انتقاله ووصيه إلى بلد أمواله .

لو عقد على إحدى أختين الأولى تكبره بسنين عديدة والثانية تصغره ببضع سنوات، فالعرف يعين له الثانية .

لو كان يملك عدة مساكن صالحة للسكن متفاوتة الأوصاف وأمهر زوجته مسكناً منها، فالعرف يعين المسكن الملائم لحالها .

لو رضيت الزوجة أن تساكن الزوج في أحد مسكنين لذويه، فيتعين عليه بالعادة المسكن الذي يقيم فيه .

لو أوقف مالاً على درس الحديث فيرجع إلى اصطلاح أهل البلد أو أهل مكان هذا الدرس، أهو في رواية الحديث أم في علوم اصطلاحه.

إن تعيين أوصاف الكفاءة للزوج ومقدار نفقة الزوجة وقدر متعة الطلاق، كلها خاضعة لتأثير العرف والعادة .

تنبيه:

إن قواعد العرف لا تخرج عن بيان أمرين: الأول: اشتراط الغلبة والاطراد للعرف الصحيح، والثاني: تقييد الاعتبار بعدم الدليل المخالف أو بتصريح بالنفي.

 هذه القاعدة لا تفترق عن معنى سابقتها إلا أن تلك في مطلق عرف، وهذه خاصة في عرف التجار.

وذكر هذه المادة منفردة مع أنها داخلة في السابقة للاهتمام بشأن المعاملات التجارية فيما يقع بين التجار من عقود ومعاملات

في الكتب الفقهية عبارات أخرى بهذا المعنى (الثابت بالعرف كالثابت بدليل شرعي)، (المعروف عرفاً كالمشروط شرطاً)، (الثابت بالعرف كالثابت بالنص) (المعروف بالعرف كالمشروط باللفظ) .

إذا تعارف الناس واعتادوا التعامل على شرط بدون اشتراط صريح فهو مرعي ويعتبر بمنزلة الاشتراط الصريح، أما إذا كان الشرط المتعارف الصريح غير معتبر شرعاً بأن كان مصادماً للنص بخصوصه فلا يكون معتبراً ولا يراعى  .

وهذه القاعدة تؤكد ناحية خاصة وهي أن العرف في العقود ينزل منزلة الشروط الجعلية المباحة، فيعتبر ملزماً للمتعاقدين في كل ما يجوز الإلزام به بالشرط الجعلي عند عدم الشرط. 

لو قدم الأب لابنته في زواجها جهازاً من ماله ثم اختلف وإياها في أنه ما قدمه لها كان على سبيل العارية فيحق له استرداده وإن كان على سبيل التمليك فهو لها، فلو ماتت البنت والحالة هذه موقع اختلاف بين الأب والزوج من أجل نصيبه الإرثي، فالذي استقر عليه رأي الفقهاء في هذا المقام هو تحكيم العرف، فإن كان العرف غالباً أن مثل هذا الأب يخرج مثل هذا الجهاز عادة على سبيل التمليك، فالقول للزوج أو للبنت إن كانت حية، وإن كانت العادة أن مثل هذا الأب لا يخرج مثل هذا الجهاز تمليكاً، فالقول للأب في أنه عارية .

لو ادعى الزوج أن هدايا الخطبة هي جزء من المهر المعجل، أو ادعت الزوجة استحقاقها للمهر المؤجل والزوجية قائمة ترد دعواها لأن العرف على خلاف ذلك إلا ما نص عليه صراحة.

لو أوصى بثلث ماله لطلاب العلم، تنفذ الوصية لطلاب العلوم الشرعية لا لطلاب سائر العلوم لأن العرف يتناول طلاب الشريعة دون غيرهم، وكذا لو أوقف على فقهاء بلدته لا يستفيد من هذا الوقف فقهاء القانون لأن العرف لا يتناولهم باللفظ المذكور

الشائع : هو الأمر الذي يصبح معلوماً للناس وذائعاً بينهم.

فلو بني حكم على أمر غالب فإنه يبنى عاماً ولا يؤثر على عمومه واطراده تخلف ذلك الأمر في بعض الأفراد أو في بعض الأوقات , وهذه المادة عبارة عن شروط العادة التي تجعل حكماً لإثبات حكم شرعي .

من أمثلة هذه القاعدة:

لو سمّى مهراً ولم يعرّف أهو معجل أو مؤجل، فإذا كان غالب عرف البلد أن الزوج لا يمكن إلا ويجعل للزوجة مؤجلاً فيحمل على المؤجل، وإلا فمعجل لأن الأصل في المهور التعجيل.

ومنها:

أن ليس للزوج أن يجبر زوجته على السفر من وطنها إذا كان نكحها فيه وإن أوفاها معجل مهرها لغلبة الإضرار بالأزواج.  .

ومنها : أنهم قدروا مدة الإياس من الحيض بخمس وخمسين سنة، لأن المرأة إذا بلغت هذا السن ففي الغالب ينقطع فيه الحيض.

ومنها: سكوت البالغة البكر عند استئذانها للزواج يعتبر إذناً وتوكيلاً، لأن الغالب على الأبكار في هذا المقام الخجل في إبداء الرغبة وليس في إظهار الرفض.

ومنها: أنه يحكم ببلوغ من له من العمر خمسة عشرة سنة؛ لأنه هو السن الشائع للبلوغ، وإن كان البعض لا يبلغ إلا في السابعة عشرة أو الثامنة عشرة.

 ومنها: الحكم بسبع سنين لمدة حضانة الصبي وتسع لحضانة البنت مبني على الشائع المتعارف من أن الصبي إذا بلغ السابعة يستغني عن معين له في لباسه وأكله واستنجائه والبنت إذا صار عمرها تسع سنوات تصبح مشتهاة في الغالب، واختلاف النمو في البعض زيادة ونقصاناً بتأثير التربية والإقليم لا عبرة له، بل المعتبر الغالب الشائع.

لكي تكون العادة معتبرة يجب أن تكون مطردة لا تتخلف مطلقاً أو غالبة لا تتخلف على أكثر الأحيان، بالإضافة إلى الاطراد والغلبة في اعتبار العادة فيجب أن تكون مقارنة أو سابقة لزمن التصرف الذي يراد فيه تحكيم العرف والعادة .

الدعوى والإقرار لا يقيدان بالعرف الحاضر لأنهما إخبار بما تقدم فلا يقيده العرف المتأخر .  

مثال ذلك:

لو جهز الأب ابنته جهازاً ودفعه لها ثم ادعى إنه عارية ولا بينة له، فإن كان العرف أن الأب يدفع ذلك ملكاً لا عارية لم يقبل قوله، وإن كان الأب يدفع لكل بنت جهازها عارية يقبل قوله لاعتباره العادة. 

اتفقت كلمة الفقهاء على أن الأحكام التي تتبدل بتبدل الأزمان وأخلاق الناس هي  الأحكام الاجتهادية من قياسية ومصلحية، سواء كان تغير الزمان الموجب لتبديل الأحكام ناشئاً عن فساد الأخلاق وضعف الوازع، أم كان ناشئاً عن حدوث أوضاع تنظيمية وترتيبات إدارية وأساليب اقتصادية وغير ذلك.

أما الأحكام التي جاءت الشريعة لتأسيسها وتوطيدها بنصوصها الآمرة الناهية فلا تتبدل بتبدل الأزمان بل هي أصول جاءت بها الشريعة لإصلاح الأزمان والأجيال ولمقاومة خلافها، ولكن وسائل تحقيقها وأساليب تطبيقها قد تتبدل باختلاف الأزمنة.

فإن كان عرف أهل الزمان وعادتهم يستدعيان حكماً ثم تغيّرا إلى عرف وعادة أخرى فإن الحكم يتغير إلى ما يوافق ما انتقل إليه عرفهم وعادتهم، والبعض اعتبر أن تغير الأحكام إحداثها وابتداء سنها بعد أن لم تكن كما قال عمر بن عبد العزيز الله (ستحدث للناس أقضية بقدر ما أحدثوا من الفجور) .

لقد رأى الإمام أبو حنيفة عدم لزوم تزكية الشهود في دعوى المال ما لم يطعن الخصم فيهم، وسبب ذلك صلاح الناس في زمانه، أما الصاحبان وقد شهدا زمناً غير زمنه تفشت فيه الأخلاق الفاسدة فرأيا لزوم تزكية الشهود سراً وعلناً والمجلة أخذت بقولهما .

من القواعد :

أنه لا يجتمع أجر وضمان ، إلا أن المتأخرين من الفقهاء لما وجدوا أن الناس في عصرهم لا يبالون باغتصاب مال اليتيم وأموال الأوقاف والتعدي عليها كلما سنحت لهم الفرصة، فأوجبوا ضمان منافع المال المغصوب العائد للوقف واليتيم قطعاً للأطماع.

ومن فروع هذه القاعدة :

أنه لما ندرت العدالة وعزّت في الأزمان الأخيرة قالوا بقبول شهادة الأمثل فالأمثل، والأقل فجوراً فالأقل.

  ومنها:

جوزوا تحليف الشهود عند إلحاح الخصم وإذا رأى الحاكم ذلك؛ لفساد الزمان.  .

قال صاحب معين الحكام : إذا لم يوجد إلا غير العدول أقمنا في القضاء أصلحهم وأقلهم فجوراً لئلا تضيع المصالح وتتعطل الحقوق والأحكام، فقد حسنما كان قبيحاً واتسع ما كان ضيقاً واختلفت الأحكام باختلاف الأزمان، فإن خيار زماننا هم أراذل أهل العصر الأول.

ومن مسائل هذه القاعدة :

إن الزوجة إذا قبضت معجل مهرها يلزمها متابعة زوجها حيث شاء، لكن المتأخرين لَحَظوا انقلاب الأخلاق وغلبة الجور، وإن كثيراً من الرجال يسافرون بزوجاتهم إلى بلاد ليس فيها أهل ولا نصير، فيسيئون معاملتهم لهن، فأفتوا بأن المرأة ولو قبضت معجل مهرها لا تجبر على متابعة زوجها إلى أي مكان إلا إذا كان وطناً لها، وقد جرى فيه عقد الزواج بينهما وعلى هذا استقرت الفتوى والقضاء . إلا أن المادة (۷۱) من قرار حقوق العائلة توجب على المرأة متابعة زوجها حيث شاء رجوعاً إلى أصل المذهب لأن الزوج أدرى بموطن رزقه .

ومنها:

إنه في أصل المذهب أن القاضي يقضي بعلمه الشخصي في الحوادث، أي أن علمه بالوقائع المتنازع فيها يصلح مستنداً لقضائه ويغني المدعي عن إثبات مدعاه بالبينة فيكون علم القاضي بواقع الحال هو البينة، وذلك في أقضية مأثورة عن عمر بن الخطاب له وغيره. ولكن فيما بعد غلب على القضاة الفساد والسوء وأخذ الرّشاء، ولم يعد يختار للقضاء الأوفر ثقة وعفة وكفاية، بل الأكثر تزلفاً إلى الولاة وسعياً في استرضائهم وإلحافاً في طلب التوظيف، لذلك أفتى المتأخرون بأنه لا أن يقضي القاضي بعلمه  الشخصي بل لا بد أن يستند قضاؤه إلى البينات المثبتة في مجلس القضاء؛ إذ لو ساغ ذلك بعدما فسدت الذمم لزعموا العلم بالوقائع زوراً وميلاً . مع الأقوى، فهذا المنع وإن أضاع بعض الحقوق لفقدان الإثبات ألا أنه يدفع باطلاً كثيراً، وللقاضي أن يعتمد علمه في غير القضاء كاتخاذ التدابير الاحتياطية.

في الحالات التي يقضي فيها القاضي بالتطليق الجبري أو بفسخ النكاح تعتبر المرأة داخلة في العدة فور قضاء القاضي بالفرقة ؛ لأن حكم القاضي في الماضي كان يصدر مبرماً  واجب التنفيذ فوراً كونه مؤسساً على درجة واحدة.

واليوم أصبح النظام القضائي خاضعاً للطعن بطريق الاستئناف، فاذا قضى القاضي اليوم بالفرقة وجب ألا تدخل المرأة في العدة إلا بعد أن يصبح قضاؤه مبرماً غير خاضع لطرق الطعن القضائية إما بانقضاء المهل أو بإبرام الحكم المطعون فيه  ، لا من وقت صدور الحكم الابتدائي خشية أن تتحرر آثار الزوجية ومن ثم يُنقض الحكم لخلل تراه المحكمة العليا فيه، وتبقى الزوجية قائمة فيجب أن يعتبر الحكم الابتدائي الأول مشروع فرقة لا تسري نتائجه إلا بعد صيرورته مبرماً .

المراد باستعمال الناس هو نفس المراد بالعادة   والمراد بالوجوب هنا اللزوم عند عدم المنافي لا الوجوب الذي لا تجوز مخالفته، وعلى القاضي أن يحكم بالعادة عند عدم المنافي، وكذلك على المتعاقدين أن يلتزموا بها عند الإطلاق وإذا اشترطوا مخالفتها جاز ولا يأثمون.

إن استعمال الناس يكون حجة إذا لم يكن مخالفاً للنص، فلو تعورف في بلدة ما وقف المنقول كوقف الكتب والأموال، حكم بجوازه ويكون الوقف صحيحاً مع أن وقف المنقول في الأصل غير صحيح.

ومن فروعها:

لو حلف لا ينكح فلانة من الناس حنث بالعقد، ولو حلف لا ينكح زوجته يحنث بالوطء؛ لأنه الشائع ومبنى الأيمان على العرف والعادة .   .

ومنها : لو أوصى لأقاربه لا يدخل الوارث اعتباراً بخصوص الشرع ولو أوصى لأقارب فلان من الناس فلا يخرج ،وارثوه ولو أوقف على ذوي قرابة فلان لم يدخل والده وجده إذ لفظ الأقارب يحمل على غير الأصول والفروع.  .

ومنها : للقاضي قبول الهدية ممن له عادة الإهداء له قبل توليته القضاء، وتثبت العادة بمرة واحدة ,وإن زادت الهدية عن العادة بعد القضاء رد الزائد.