التصنيف: القواعد الفقهية والقانونية

الضمان: هو الغرامة لقيمة الشيء أو لنقصانه، ويكون بسبب التعدي، والتعدي على مال الغير غصب أو كالغصب, ومنافع المغصوب غير مضمونة لأن المنافع معدومة، وعند وجودها فهي أعراض غير باقية، وإنما تقوم المنافع بعقد الإجارة على خلاف القياس لمكان الحاجة إليها، وعقد الإجارة لا يبقى مع صيرورة المستأجر ضامناً إذ لا يمكن اعتباره مستأجراً أميناً وغاصباً ضميناً في آن واحد لتنافي الحالين .

هذه القاعدة حنفية النسب لا يتبناها جمهور المذاهب الفقهية الأخرى، وهي عند الحنفية تتصل اتصالاً وثيقاً بنظرتهم المشهورة في عدم ضمان الغاصب منافع المغصوب حيث لا اندماج بين ضمان المنافع وضمان الأصل.

 تنبيه : و

كما لا يجتمع أجر وضمان للعين المغصوبة، فإنه لا يجتمع نكاح وأجرة رضاع ولا مهر مسمى ومتعة واجبة، أو مهر مثل، ولا حد ولعان، ولا عدة بالأشهر مع حمل أو قروء، ولا عدة وفاة وعدة طلاق، ولا عصبة مع عول أو رد ولا ميراث مع قتل أو وصية، ولا شهادة ويمين، ولا حد وإثبات نسب، ولا عمل ونظارة . . . كذا في رد المحتار .

هذه القاعدة نص حديث نبوي رواه أحمد وأصحاب السنن الأربعة، وقد ورد الحديث في حادثة خلاصتها أن شخصاً اشترى عبداً واستغله زماناً ثم وجد فيه عيباً قديماً فخاصم البائع إلى الرسول صلى الله عليه وسلم ، فقضى برد العبد على البائع، فقال البائع : يا رسول الله إنه قد استغل غلامي ! فقال عليه الصلاة والسلام: «الخراج بالضمان» .  .

هذا الحديث من جوامع الكلم، فلا يجوز نقله بالمعنى لأنه مخصوص بالنبي ، والخلاف في نقل الحديث بالمعنى في غير هذا.

  ومعنى الحديث أن استحقاق الخراج سببه تحمل تبعة الهلاك فيكون استحقاق المنفعة في مقابل تحمل الخسارة والخراج المقصود فيما يظهر منه هو ما كان غير متولد من الأصل كالمنافع والأجرة، فلا تدخل فيه الزوائد المتولدة من الأصل كولد الدابة وثمر الشجر وغير ذلك، كما أن الضمان على ما يظهر هو ضمان الملك، أي ما كان مستنداً إلى حالة مشروعة من أسباب الملك فلا يدخل في ذلك إباحة منافع المغصوب للغاصب، لأن ضمان الغاصب جزائي بسبب غير مشروع، وكذا لا تباح منافع المبيع للبائع بعد العقد وقبل القبض من المشتري لأن المبيع ملك للمشتري . .

والزيادة المنفصلة غير المتولدة من الأصل لا يعد حصولها للمشتري مجاناً لأنها لم تكن جزءاً من المبيع، فلم يملكها بالثمن وإنما ملكها بالضمان، وبمثله يطيب الربح. .

من فروع هذه القاعدة : إذا دفع الأصيل الدين إلى الكفيل قبل الأداء عنه فربح الكفيل فيه، قال الإمام: يرده على الأصيل في رواية، ويتصدق به في رواية أخرى؛ لأنه ربح في الأمانة لا في الملك.

وقال الصاحبان: يطيب له الربح واستدل لهما ابن الهمام بالحديث ، والخلاف حول ما إذا كان الوكيل كالكفيل في ذلك.

شاع في الكتب الشارحة للقواعد أن هذه القاعدة مأخوذة مما ورد عن النبي صلى الله عليه وسلم أنه قال :

(لا تجوز الهبة إلا المقبوضة)،

قال عنه الحافظ الزيلعي: رواه عبد الرازق في مصنفه في آخر الوصايا وهو حديث غريب. وله عدة شواهد في كتب الصحاح أجلاها ما رواه الحاكم في باب حق الزوجة على الزوج مصححاً الإسناد أن رسول صلى الله عليه وسلم قال لأم سلمة  :

(إني أهديت إلى النجاشي أواقاً من مسك وحلة، وإني لا أراه إلا قد مات، ولا أرى الهدية التي أهديت إليه إلا سترد فإذا ردت فهي لكنّ)

فلو كانت الهبة تلزم بدون قبض لردها النبي صلى الله عليه وسلم لورثة النجاشي، ولما رضي برجوعها إليه لأنها تعتبر من تركته حينئذ، وقبوله لردها دليل أنها لم تثبت ملكيتها للمهدى له قبل قبضها.

ولو كانت الهبة تتم بدون القبض لأصبح الواهب حينئذٍ مجبراً على أداء شيء ليس بمجبر على أدائه، فيصير عقد ضمان وهو مخالف لروح التبرع.

والتبرع هو : إعطاء الشيء غير الواجب إعطاؤه إحساناً من المعطي. فالهبة سواء كانت بلا عوض أو بشرط العوض تمامها موقوف على قبضها . .

 ومن فروع هذه القاعدة :

• إذا انتقض التبرع بعد تمامه بالقبض يعود المال المتبرع به إلى المتبرع، فلو تبرع بدفع مهر زوجة غيره – ولو كان ابنه ـ ثم خرج نصف المهر عن المهرية بطلاق قبل دخول الزوج بها فإنه يرجع إلى ملك المتبرع .

 ومنها: لو باع الأب لابنه الصغير داره وهو ساكنها أو فيها متاعة لا يكون الابن قابضاً حتى يفرغ الأب الدار.

ومن مستثنيات هذه القاعدة :

• إن حق القبض عن الصغير في الهبة لأبيه ثم لوصيه ثم للجد ثم لوصيه، وإنه لا يقبض غيرهم مع وجود أحدهم وإن كان ذا رحم محرم والصغير في عياله كذا في البدائع والهداية والجوهرة، وعليه الفتوى. ويجوز أن يقبض زوج الصغيرة عنها بعد أن تكون زُفّت إليه لأنها حينئذ تكون في عياله.

ومنها : إن الوصية تمليك مضاف إلى ما بعد الموت تتم بدون حاجة إلى القبض ولزومها للورثة ناشيء عن وفاة المورث الذي له حق الرجوع عن تبرعه وحده.

إن ما يقبل السقوط من الحقوق إذا سقط منه شيء بمسقط فإنه لا يعود بعد  سقوطه، أما الحقوق غير القابلة للسقوط فإنها لا تسقط ولا استثناء من هذه القاعدة في إعادة الساقط لكن إعادته قد تكون لعدم دخوله في القاعدة أصلاً .

يقول الشيخ محمد الزرقا الله :

لم أرى من ذكر ضابطاً جامعاً لما يسقط من الحقوق بإسقاط صاحبه له وما لا يسقط، وبعد إعمال الفكر وإجالة النظر في الفروع ظهر لي من خلالها ضابط يغلب على الظن صدقه وصحته وهو: كل ما كان حقاً صاحبه عامل فيه، وكان قائماً حين الإسقاط، خالصاً للمسقط أو غالباً، ولم يترتب على إسقاطه تغيير وضع شرعي، وليس متعلقاً بتملك عين على وجه متأكد يسقط بالإسقاط وما لا فلا .

ومن هذا الضابط، يتضح أن الحق الذي يسقط بالإسقاط لا بد فيه من توفر الشروط التالية :

1 – أن يكون حقاً من الحقوق :

سواء كان حقاً مجرداً وهو الذي أثبته الشرع لدفع الضرر عن صاحبه، كحق الزوجة من بين ضرائرها، وحق الخيار للمتزوجة قبل البلوغ… أو كان حقاً ثابتاً بالأصالة لصاحبه لا على وجه الضرر وإنما لدفع حرج، كحقوق الارتفاق والقصاص من القاتل… فهذه الحقوق تسقط بالإسقاط.

أما ما كان غير ذلك فلا، فلو أسقط الوارث حقه في الإرث أو أسقط المستحق حقه في الوقف من بعد حصول الغلة في يد المتولي فلا يسقط. وخرج من التعريف ملكية الأعيان.

 ٢ ـ أن يكون الحق صاحبه عامل فيه :

فخرج بهذا الشرط نحو حق النظر على الوقف والوظيفة فيه، وتصرف الوكيل فيما وكل به، فإن أصحاب هذه الحقوق عاملون لغيرهم.

3 – أن يكون الحق قائماً .

حين الإسقاط ، فلا يصح الإبراء من دين قبل نشوئه مثلاً؛ لأن الإسقاط لا يكون إلا عن أمر متوجب فعلاً. فخرج به الاستحقاق في الوقف قبل بدو الغلة فلا يسقط، لأن الحق المستحق يتعلق بالغلة عند ظهورها لا قبله، وخرج به أيضاً حق الزوجة في القسم، وحق الحاضنة في الحضانة، فلا يسقطان لأنهما يتجددان آناً فآن .

4ـ ألا يكون الحق متعلقاً بتملك عين على وجه متأكد

لأن ملكية الأعيان لا تقبل الإسقاط. فخرج به حق الموصى له بالمنفعة حيث إن المنفعة الموصى له بها تحدث شيئاً فشيئاً فيسقط بالإسقاط؛ لأن هذه المنفعة الحادثة تعتبر على ملك الورثة لا على ملك الموصي .

5 ـ أن يكون الحق المراد إسقاطه خالصاً لصاحبه أو غالباً له

لأن الإسقاط في مضمونه إقرار والإقرار لا يسقط به حق غير المقر. فخرج به حق تحلیف الخصم اليمين لأن التحليف حق خالص للحاكم وليس للمسقط لها. وكذا حق الفسخ في العقود الفاسدة، فإن حق الله غالب فيها دفعاً للفساد في الأرض وإن تعلقت بها حقوق المتعاقدين .

 ٦ ـ أن لا يترتب على إسقاط الحق تغيير وضع شرعي

بحيث تكون نتيجة الإسقاط غير مشروعة، فإن أسقط الوكيل بالبيع حقه في المطالبة بالثمن فلا يسقط لكون الشرع جعل حقوق العقد عائدة أصالة للعاقد وإن لم يكن مالكاً، وذلك في عقود المعاوضات المالية خاصة.

 من فروع هذه القاعدة :

أن الصلح الذي يجري بين طرفين يتضمن إسقاط بعض الحقوق فليس للطرفين حق الفسخ فيه لآثار الحقوق التي أُسقطت والعائدة لهما .

ومنها: لو أبرأ الدائن مديونه من الدين الذي عليه سقط الدين ولا تسمع الدعوى به لو أقر المديون به بعد الإبراء. وهذا بخلاف الإقرار بالعين بعد أن أبرأه خصمه إبراء عاماً، فإن الإقرار صحيح فيؤمر المقر بدفعها إلى المقر له لإمكان تجدد الملك فيها بخلاف الدين لكونه وصفاً قد سقط فلا يعود بالإقرار .

 ومنها : لو رُدَّت شهادة الشاهد لعلة غير العمى والصغر والكفر والرق، ثم زالت العلة فأعادها لا تسمع.

ومنها : إن الموصى له بالمنفعة إذا أسقط حقه فيها سقط .

 ومنها : حق الموقوف عليه في غلة الوقف، فلو أسقطه وتركه مدة دون مدة التقادم فله أن . يعود إلى طلبه لأنه لم يسقط.

 ومنها : حق وصي اليتيم في التصرف بأمواله لا يسقط بإسقاطه لأنه لا يعمل لنفسه.

 ومنها: لو أسقط الوصي شفعة الصغير تسقط عند الشيخين لأنها لا تعود بعد الإسقاط، وعند محمد لا تسقط لأنه عامل لغيره.

 ومنها: الورثة إذا أجازوا الزائد من الوصية على الثلث سقط حقهم بالزائد.  . بالإجمال فإن ملكية الديون تقبل الإسقاط وملكية الأعيان لا تقبله.

هذه المادة أفادت أنه لا تلازم بين الأصل والفرع في الوجود ، فكانت تتمة واستثناء من القاعدة (إذا سقط الأصل سقط الفرع).

وهذه القاعدة جاءت على خلاف الأصل، فالأصل أن التابع تابع لأصله يثبت بثبوته، ويسقط بسقوطه، وينتفي بنفيه، إلا أنها جاءت بلفظ (قد) للتقليل .

إن هذه القاعدة تعبر عن إثبات الحقوق أمام القضاء ولا تبحث عن نشوئها في الواقع، فوجود الفرع يستلزم في الواقع وجود الأصل الذي تفرع عنه، ولكن إثبات المسؤوليات الحقوقية على الأشخاص قد تفقد وسائلها المثبتة في حق الأصل وتتوافر في حق الفرع.

 من تطبيقات هذه القاعدة:

• لو ادعى الزوج الخلع فأنكرت المرأة بانت ولم يثبت المال الذي هو الأصل في الخلع. .

ومنها : أنه قد يؤاخذ الكفيل – وهو الفرع – في الدين دون الأصيل الذي هو الأصل فيه فيما لو أثبت بالبينة وفاءه الدين قبل كفالة الكفيل، كأن يقول رجل: إن لفلان على فلان ديناً وأنا كفيل به فلما أنكر الأصيل المدين الدين ادعى الدائن على الكفيل بالدين فيلزم الكفيل أداؤه .

 ومنها : لو أقامت المرأة البينة على النكاح والزوج غائب يقضى بالنفقة لا بالنكاح كما هو مذهب زفر المفتى به  وذلك استحساناً لحاجتها؛ ولأن المدعى عليه قد ينكر الزوجية ولا يستطيع أن ينكر وجوب النفقة الزوجية مع إقراره بهذه الزوجية.

ومنها : لو أوقع على إحدى زوجتيه طلاقاً مبهماً ثم ماتت إحداهما قبل البيان  تتعينالأخرى للطلاق. فلو قال : كنت عنيت بالطلاق التي ماتت، لا يعتد قوله، ولكن يحرم بسببه الميراث .

 ومنها: لو ادعى مجهول النسب على آخر أنه ابنه وبرهن، فأقام الآخر البينة على أن المدعي هو ابن فلان الآخر، تقبل في دفع بينة المدعي لا في إثبات نسبه من فلان الآخر.

 ومنها: لو أقر أحد لشخص مجهول النسب على أنه أخوه، فهذا إقرار يمس حقوق الأب لأن فيه تحميلاً للنسب على الأب، فكونه أخاً للمقر هو فرع عن بنوته لأبيه فيحتاج إلى تصديق الأب، فإذا أنكر الأب بنوته ولم يمكن إثباتها بالبينة، لا تثبت بنوته للأب ولكن تثبت أخوته من المدعي، فيؤخذ المقر بإقراره أنه أخوه، فيقاسم ذلك الشخص حصته من ميراث الأب.

يعني أن الشرائط الشرعية المطلوبة في محل التصرفات ـ أي الأعيان التي تقع عليها عقود التمليك ـ يجب توفرها جميعاً في المحل الأصلي ويتساهل في توابعه [المدخل العام، وهذه القاعدة تقترب من قاعدة (يغتفر للشيء ضمناً ما لا يغتفر قصداً).  .

 من فروع هذه القاعدة:

• لو وقف العقار بآلاته الزراعية يصح الوقف ويغتفر ويتسامح ويتساهل في دخول الآلات لأنها من حوائج المتبوع ولوازمه وعليه الفتوى. ولو أراد الوقف على الآلات المنفردة لا يصح إلا عند محمد إذا كان فيها تعامل .  .

ومنها : لو زوجه الفضولي امرأة ثم أراد الفضولي فسخ النكاح فإنه لا ينفسخ لأن الحقوق في النكاح ترجع إلى المعقود له لا إلى العاقد الفضولي كما في البيع ولو وكل الرجل الفضولي أن يزوجه المرأة نفسها أو أختها انفسخ العقد الأول ضمناً.

  ومنها: لو قال لزوجته إن اشتريت خمراً فأنت طالق، فاشترت داراً فإذا فيها دنّ خمر ، لا تطلق لأن الخمر دخل في المبيع تبعاً ومن غير قصد امتلاكه .

مصادر الالتزام في الفقه الإسلامي ،متعددة وكلها إذا قامت صحيحة وجب على الملتزم الوفاء بما نتج عنها من الالتزام كما وجب، وهو المسمى لدى الأصوليين بـ الأداء.

فإذا تعذر عليه دفع عين الواجب عليه ـ أي الأداء ـ لمانع، وجب عليه دفع البدل عنه وهو المسمَّى لدى الأصوليين بـ القضاء. ومعلوم من القواعد العامة أنه لا يقبل دفع البدل مع القدرة على الأصل، فإذا تعذر الأصل قام البدل مقامه .

فإذا كان المتنازع عليه عيناً وأصبح ردَّه غير ممكن يصار حينئذ إلى البدل، فإن كان المتنازع عليه من المثليات فالحكم بإيفائه بمثله، ويسمى ذلك القضاء الكامل ؛ لأن الأموال المثلية مطابقة لبعضها صورةً ومعنى.

أما إذا كان المتنازع عليه من القيميات فتؤدى قيمته ويسمى ذلك القضاء القاصر ؛ لأن القيمة لا تماثل القيمي لا صورةً ولا معنى . وضمان القيمة يكون بقيمته يوم أخذه .

وقد استحسن الشيخ مصطفى الزرقا استبدال كلمة ( بطل) بكلمة (تعذر) لأنها أوضح باتجاه المراد. .

 من فروع هذه القاعدة:

لو ادَّعى داراً فقال ذو اليد: إنها وقف على الفقراء وأنا متول عليه، صح إقراره ويكون وقفاً. فلو أراد المدعي تحليفه ليأخذ الدار لو نكل لا يحلف اتفاقاً ولو أراد تحليفه ليأخذ القيمة يحلفه، وإن نكل يأخذ منه القيمة؛ لأن الوقف يتعذر تمليكه، أما بدل قيمته فلا . وهو قول محمد وبه يفتى كما في معين الحكام.

ومنها : لو ادعى على الورثة عيناً كان وقفها مورثهم في صحته، فأقروا له، ضمنوا قيمة العين من التركة ولا يبطل الوقف بإقرارهم، ولو أنكروا فله تحليفهم لأخذ القيمة أما لو أراد تحليفهم لأخذ الوقف فلا يمين له عليهم.

والوجه من هذا: أن الورثة إذا كان إقرارهم للمدعي بالملكية لا يكفي لأن يلغو الوقف ويأخذ المدعي العين الموقوفة، فإن نكولهم عن اليمين لا يكفي لأخذ الوقف بطريق الأولوية حيث إن النكول عن اليمين ليس بأقوى من الإقرار، فلا بد للحكم ببطلان الوقف من أن يثبت المدعي دعواه الملكية بالبينة .