الصورية هي اصطناع مظهر كاذب مخالف للحقيقة عند إجراء تصرف قانوني.

ففي الصورية يكون لدينا عقدان، عقد مستتر ويسمى العقد الحقيقي، وهو العقد الذي اتجهت

إليه إرادة المتعاقدين حقيقة، وعقد آخر  ظاهر لم تتجه إليه إرادة المتعاقدين هو العقد الصوري الذي يخفي العقد المستتر.

والصورية تأخذ أحد مظهرين: صورية مطلقة أو صورية نسبية.

والصورية المطلقة هي التي تنصب على وجود التصرف ذاته، فالعقد الصوري هنا ليس إلا مجرد مظهر غير موجود أساساً، ولا يخفي أي تصرف. كما لو تظاهر المدين ببيع أمواله إلى شخص ما

تهريباً لها من وجو دائنيه حتى لا ينفذوا عليها عند استحقاق ديونهم.

ويستكتب هذا الشخص ورقة تسمى بورقة الضد يثبت فيها أن المال في الحقيقة لم يخرج عن ملكه وأن التصرف المبرم صوري لا وجود له.

 ولذلك تسمى الصورية هنا بالصورية المطلقة؛ لأنها توهم بأن هناك تصرفاً قانونياً، بينما لا يوجد في الحقيقة أي تصرف على الإطلاق.

أما الصورية النسبية فقد تنصب على طبيعة التصرف (الصورية بطرق التستر)، وهي تتعلق بنوع العقد كإبرام هبة بصورة عقد بيع.

وقد تنصب على ركن أو شرط في التصرف (الصورية بطريق المضاد)، ومثال ذلك أن تنصب على ركن الثمن في عقد البيع بحيث يذكر ثمن أكثر أو أقل من الثمن الحقيقي.

وقد تنصب الصورية النسبية على شخص المتعاقد (الصورية بطريق التسخير)، وفي هذه الحالة يتم التعاقد باسم شخص في الظاهر ولكن حقيقة التصرف تكون لحساب شخص آخر قد يكون ممنوعاً بالقانون  عن إبرام مثل هذا التصرف، كالمنع الوارد على المحامين والقضاة بشأن شراء الحقوق

المتنازع عليها.

إلا أنه يمكن أن تكون الصورية بطريق التسخير دون أن يوجد مانع قانوني كأن يشتري شخص عقاراً عن طريق زوجته ويسجله باسمها حتى لا ينفذ دائنيه على هذا العقار.

وقد قرر المشرع السوري بموجب نص المادة / 246 / من القانون المدني أن العقد النافذ بين المتعاقدين والخلف العام في حالة الصورية هو العقد الحقيقي.

وقد أجمع الفقه والقضاء على أن إثبات الصورية يخضع للقواعد العامة في الإثبات، ووفقاً لهذه القواعد فإن العقد المستتر لا يجوز إثباته فيما بين المتعاقدين إلا بالكتابة أو بما يقوم مقامها إذا زادت قيمة الالتزام في العقد المستتر على النصاب الكلي للشهادة، أما إذا لم تزد قيمة الالتزام على ذلك، فأنه يجوز إثبات العقد المستتر بجميع الطرق، إلا إذا كان العقد الظاهر مكتوباً، فلا يجوز إثبات عكسه إلا بالكتابة، وهو ما يعرف بورقة الضد حيث غالباً ما يحرر طرفا العقد الصوري سند آخر يبين صورية العقد الظاهر أو الاتفاق الحقيقي.

فإذا لم يكن هناك من ورقة تثبت ذلك، جاز إثبات الصورية بالبينة والشهادة استثناء إذا وجد مانع أدبي بين المتعاقدين حال دون الحصول على ورقة ضد.

وقد أكدت محكمة النقض على جواز إثبات الصورية بكافة وسائل الإثبات إذا كان هناك مانع أدبي حال دون الحصول على ورقة ضد في العديد من قراراتها نذكر منها:

(إن وجود المانع الأدبي يجيز إثبات الصورية بكافة وسائل الإثبات).

( استقر الاجتهاد على أنه لا يجوز إثبات الصورية بين المتعاقدين إلا وفق القواعد العامة للإثبات. ويمكن إثبات الصورية بين الزوجين بالبينة الشخصية في حال عدم زوال المانع الأدبي).

وفي تعليل جواز إثبات ما يخالف أو يجاوز الدليل الكتابي بالبينة إذا كان هذا الدليل صورياً، أن العقد الصوري لا وجود لو قانوناً، ومادام المانع الأدبي قد حال دون الحصول على كتابة تثبت الاتفاق الحقيقي- وهو المعتد به قانوناً بين المتعاقدين- لذلك جاز إثباته  بالشهادة والقرائن .

وقد أكدت على ذلك محكمة النقض حيث جاء في قرار ها:

 (العقد الصوري لا ينقلب صحيحاً مهما امتد الزمن. يجوز إثبات الصورية بالبينة الشخصية إذاوجد مانع أدبي).

كما أن إسباغ الصفة الرسمية على العقد الصوري، لا يجعله في منأى عن إثبات الاتفاق الحقيقي ولوعن طريق البينة الشخصية.

كما لو باع شخصاً عقاراً يملكه بيعاً صورياً لزوجته تهريباً لو من وجو دائنيه، ونظراً للثقة الموجود بينهما لم يستكتبها ورقة تثبت أن البيع صورياً، وتم تسجيل عقد البيع في السجل العقاري، وبعد وفاء ديونه أنكرت زوجته عليه العقار. ففي مثل هذه الحالة يحق للزوج أن يثبت الصورية بجميع وسائل الإثبات لوجود المانع الأدبي.

ولا توجه وسائل الإثبات ضد قيود السجل العقاري الرسمية وانما تكون موجهة لإثبات صورية العقد الذي جرى التسجيل على أساسه في السجل العقاري. وقد أكدت الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية ذلك في قرار لها جاء فيه:

(إن إسباغ الصفة الرسمية على العقد الصوري لا يحصنه ضد قبول إثبات وجود العقد الحقيقي بالبينة الشخصية متى كان جائزًاً اعتمادها كدليل لأن العقد الصوري لا وجود له قانونا ً فتسجيله وعدمه سيان).

على أنه إذا كان من الجائز إثبات الصورية بالبينة الشخصية والقرائن في حال توافر مانع أدبي، إلا أن ذلك منوط بأن لا يكون هناك ما يهدر هذا المانع، كما في حال الاعتياد على التعامل بالكتابة؛ ذلك أن اعتياد التعامل بالكتابة ينفي وجود المانع الأدبي الذي يحول دون الحصول على ورقة ضد تثبت الصورية.

وما تم توضيحه سابقاً بشأن التعامل الكتابي المهدر للمانع يطبق بخصوص الصورية؛ فمجرد وجود سند واحد لا يكفي لإهدار المانع الأدبي. وهذا ما أكده الاجتهاد القضائي في قراراته:

 (إن القرابة من الدرجة الثالثة تجيز لممتعاقدين إثبات الصورية في العقد بالشهادة للمانع الأدبي ما لم يثبت اعتياد التعامل فيما بينهم بالكتابة).

(إن مجرد التعامل بالكتابة لمرة واحدة لا يهدر المانع الأدبي ما بين الصير ووالد الزوجة مما يجوز معه سماع البينة لإثبات صورية السند).

المانع الأدبي فيما يخالف الدليل كتابي :

على الرغم من أن وجود تعامل كتابي واحد لا يهدر المانع الأدبي، إلا أنه إذا كان

أصل الدين أو العقد ثابتاً بالكتابة، فلا يجوز إثبات وفائه أو البراءة منه بالشهادة ولو كان

هناك مانع أدبي بين المتعاقدين؛ لأنه إذا لم تمنع هذه العلاقة بين المتعاقدين من الحصول على سند كتابي بالدين، فلا يصح أن تمنع من الحصول على كتابة بالبراءة من هذا الدين نفسه. فاعتماد الدليل الخطي في واقعة يقتضي توفير دليل مماثل لإثبات نفيها أو التحمل من آثارها، حيث أنه لا يجوز إثبات ما يخالف الدليل الكتابي إلا بمثله ولو كان الطرفان بينهما مانع أدبي إذا رجحا توثيق هذه الواقعة بدليل كتابي رسمي. ولا يجوز الخلط بين المطالبة بإثبات عكس الدليل الكتابي، والذي لا يجوز إثبات عكسه إلا بالكتابة، وبين الاعتياد والموانع الأدبية والتي هي بالأصل لا توجه ضد سند مختلف عليه حيث يبحث عندئذٍ في حال الاعتياد وتعدد الكتابة أم لا.

وقد أكدت محكمة النفض السورية على ذلك في العديد من قراراتها نذكر البعض منها:

(إن تفضيل الدليل الكتابي بين شقيقين يحول دون قبول البينة الشخصية ضده. وان العقد

وان كان مبرماً بين شقيقين، غير أن الطرفين رجحا تأييده بالدليل الكتابي وأظهار إرادتهما

بهذا الشأن في اختيارهما توثيق الاتفاق بعقد خطي، وان هذا الاختيار وتفضيل الدليل

الكتابي يحول دون قبول البينة الشخصية ذات القوة الثبوتية المحدودة بالاستناد إلى موانع

القرابة. وان تحرير السند بين الشقيقين ينفي المانع الأدبي الذي يجيز الإثبات بالبينة

الشخصية ضد هذا السند).

( بعد تنظيم العقد الكتابي بين الطرفين لا يجوز الدفع بقيام المانع الأدبي بينهما تحت أي

ذريعة كانت ومنها الصداقة الحميمة).

( لا يجوز لممدعى عليه إثبات براءة ذمته بالشهادة لعلة الصداقة القوية بينه وبين

المدعي إلا بدليل كتابي آخر يماثل السند في القوة ما دام أن الطرفين تعاملا بالدليل

الخطي).

(استقر الاجتهاد القضائي على عدم جواز الإثبات بالبينة الشخصية حتى لو كان الاتفاق

معقوداً بين الأقارب طالما وثقوا ما اتفقوا عليه بوثيقة خطية).

( إن المطالبة بإثبات عكس ما جاء في العقد واثبات عدم قبض الثمن لا يمكن أن يكون

بالبينة الشخصية، وان كان العقد مبرماً بين طرفين بينهما مانع أدبي بحسبان أن اختيار

الدليل الكتابي الرسمي يحول دون قبول البينة الشخصية).

يتضح من الاجتهاد ات المتقدم ذكرها أن وجود تعامل كتابي وحيد وان كان لا يهدر

المانع الأدبي، إلا أنه إذا كان هذا التعامل بحد ذاته هو محل الخصومة القائمة فأنه لا

يمكن الاحتجاج بمواجهة هذا السند بوجود مانع أدبي حال دون الحصول على دليل

كتابي يثبت ما يخالف أو ما يجاوز ما ورد فيه.

ومن الجدير بالذكر هنا أنه إذا كان وجود سند واحد لا ينفي المانع الأدبي فييما يتجاوز العلاقة الموثقة بهذا السند، إلا أنه إذا كان هذا السند هو الذي أثبت اعتياد التعامل بالكتابة فأنه يهدر المانع الأدبي بالنسبة للعلاقة الموثقة وما يتبعها من تصرفات قانونية تبرم بين الطرفين.

 وفي تأكيد ذلك جاء بقرار لمحكمة النقض السورية: ( كما أن انتفاء المانع الأدبي ببين الأقرباء لتوثيقهم بعض علاقاتهم بأسناد لا ينحصر بالعلاقة الموثقة بل يتجاوزها إلى ما بعدها)؛ ذلك أن القول بانتفاء المانع الأدبي ينحصر فيما جرى توثيقو فقط من التزامات بالدليل الكتابي، ولا ينفي وجود المانع الأدبي في الالتزامات الأخرى يبدو غير سليم؛ لأن وجود أدلة كتابية بين الطرفين قرينة على انتفاء الثقة بينهما، مما ينفي وجود المانع الأدبي، إذ لا يجوز القول بوجود ثقة وعدم وجودها في آن واحد.

أولاً. التعامل المهدر للمانع :

لما كان المانع الأدبي الذي يحول دون الحصول على دليل كتابي، يقوم في جوهره على الثقة المتبادلة بين أطراف التصرف القانوني والتي تؤدي إلى الحرج من طلب دليل كتابي؛ فإن لجوء الأفراد إلى ربط معاملاتهم بأدلة كتابية يدل على انتفاء الثقة فيما بينهم .

وبما أن المانع الأدبي الذي يتيح الإثبات بالشهادة يشكل استثناء على قاعدة وجوب الإثبات بالكتابة في الالتزامات التي تتجاوز قيمتها النصاب الكلي للشهادة، فأنه لا يبقى من مبرر للأخذ بهذا الاستثناء طالما أن أطراف التصرف القانوني فضلوا التعامل بالكتابة فيما بينهم ، فيكونوا بذلك قد عادوا للأصل وهو وجوب الإثبات بالكتابة، ومع الرجوع للأصل لا مجال للأخذ بالاستثناء.

وبناء على ما تقدم فإن التعامل بالكتابة الذي يهدر المانع الأدبي بين الأفراد، يفترض وجود أكثر من تعامل فيما بينهم .

 ( نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الثانية، قرار 2016 ، أساس 1785 ، تاريخٌ21 /9/2006 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 687 )

ذلك أن مجرد وجود تعامل كتابي وحيد لا يدل على انتفاء الثقة ولا يهدرالمانع الأدبي، وقد أكدت ذلك الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية في قرار لها جاء فيه:

 (1- إن الاجتهاد القضائي مستقر على أن تحرير ورقة بين الأقارب لتنظيم شأن واحد  من شؤونهم لا يكفي لهدر المانع الأدبي.

2- إذا كانت المدعية قد نظمت عقد تخاصص بينها وبين شقيقها وجرى تثبيت هذا التخاصص أمام المحكمة فإن تثبيت عقد التخاصص كان حول ذات الشأن الذي نظم فيه عقد التخاصص لذلك فلا يعني ذلك اعتياداً على ربط العقود بالدليل الخطي ولا يشكل مسوغاً لعدم الأخذ بالمانع الأدبي بين الأشقاء)

( نقض مدن سوري، الهيئة العامة، قرار 586 ، أساس 254 ، تاريخٌ11/10/2004 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 681 )

واعتياد التعامل بالكتابة يهدر المانع الأدبي، سواء كان هذا المانع مفترض بنص القانون – أي المانع لروابط القرابة التي ذكرتها المادة / 57 / بينات- أو كان هذا المانع واجب الإثبات، كما لو كان بين أقارب لم يشملهم نص المادة المذكورة، أو بين غيرهم من الحالات التي يدعى فيها بوجود مانع أدبي كروابط الصداقة والعمل وغيرها.

وفي ذلك جاء بقرار لمحكمة النقض:

 (إن مجرد الصداقة بين الطرفين المتعاقدين، لا تجعل المانع الأدبي بينيا قائماً، بل لا بد من إثبات أن هذه الصداقة حميمة، وأن المانع الأدبي قائم بالتعامل بينهما على عدم كتابة الأسناد)

( نقض مدن سوري، مخاصمة، قرار 52، أساس 108 ، تاريخٌ15/5/1995 , مشار اليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 686 )

كما أن التعامل الكتابي والاعتياد عليه بين الأقارب يهدر المانع الأدبي، ولا فرق في ذلك بين الأدلة المحررة لضرورة العمل فقط والأدلة المعدة للأثبات، طالما أن أي طرف من الأطراف يستعملها لإثبات الاعتياد على الكتابة ولهدر قرينة المانع الأدبي المفترضة هنا .

إلا أنه إذا كان التعامل بالكتابة مما يقتضيه حفظ الحقوق، ولا يفيد بحد ذاته على انعدام الثقة، فلا يسوغ اعتباره تعاملاً كتابياً مهدراً للمانع الأدبي.

وهذا ما اتجهت إليه محكمة النقض في العديد من قراراتها ، حيث جاء في أحدها:

( إن تسجيل العقد العقاري لا يعتبر تعاملا كتابياً بين الأقرباء لأنه من مقتضيات نقل الملكية)

وجاء في قرار آخر:

 (استحصال القريب من قريبه على سند بيع تدبير تحفظي يلجأ إليه الأقارب ولا يفيد انعدام الثقة).

كما قضي بأن مجرد تنظيم سند لدى الكاتب بالعدل من قبل الزوج بحقوق زوجته لا يسيء إلى العلاقة الزوجية، ولا يفيد زوال المانع الأدبي.

والتعامل الذي يهدر المانع الأدبي هو التعامل السابق للعلاقة العقدية المطلوب إثباتها بالشهادة، أما التعامل اللاحق فلا يؤدي لإهدار المانع الأدبي بالنسبة لما سبقه من تصرفات، وانما يهدر المانع الأدبي للتصرفات التي تتبعه، وفي سياق ذلك جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

(إن التعامل الخطي اللاحق بين الزوجين لا ينفي المانع الأدبي الأولي السابق).

ولكن يجب أن نلاحظ أنه إذا كان التعامل الكتابي السابق غير مقترن بقيام المانع الأدبي فأنه لا يؤدي لإهدار المانع الأدبي الذي يوجد في وقت لاحق، كما لو اعتاد شخصان على التعامل بالكتابة في العقود التي تبرم بينهم ، ومن ثم ارتبطا بعقد زواج مما أدى لوجود مانع أدبي بينهما لرابطة الزوجية، فإن المانع الأدبي لا يدخل في الاعتبارفيما بينهم إلا من تاريخ الزواج- ما لم يكون متوافراً في وقت سابق لعلاقة خطبة أوغيرها- وبالتالي فإن التعامل السابق لا يهدرالمانع الأدبي الذي نشأ لاحقاً ولا يعتد به، وانما يعتد بالتعامل الذي يتم بينهما بعد قيام المانع الأدبي.

وفي ذلك قررت محكمة النقض أن:

( توثيق الالتزام بين طرفين بسند خطي قبل قيام الزوجية بينهما، لا يمنع من الاحتجاج بالمانع الأدبي في التزام قام بينهما بعد أن أصبحا زوجين).

وتقدير اعتياد التعامل بالكتابة يعود لمحكمة الموضوع بحيث تستخلص ذلك مما يقدمه الخصوم من أوراق تثبت التعامل الكتابي، كما قد تستخلصه من ظروف الدعوى وملابساتها، أو حتى من أقوال الخصوم، وهي لا تتعرض في ذلك لرقابة محكمة النقض متى كان استخلاصها سائغاً ومقبولاً، إلا أنه يتوجب عليها أن تبين ما استندت إليه في استنتاج حكمها بإهدار المانع حتى تتمكن محكمة النقض من بسط رقابتها، والا كان حكمها عرضة للنقض.

 فقد جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

 (إذا كان القرار المطعون فيه قد صدق حكم محكمة الدرجة الأولى بأنه ثابت من أوراق الدعوى أن الطرفين قد اعتادا توثيق معاملاتهم بالأدلة الكتابية، دون أن يبين ويدلل على هذه الأوراق ويبين ماهيتها وطبيعتها وهل هذه الأوراق تيدر المانع الأدبي أم لا، وذلك حتى تستطيع محكمة النقض بسط رقابتها القانونية، مما يجعل القرار المطعون فيه قد صدر مشوباً بالقصور وسابقاً لأوأنه ويتعين نقضه).

( نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الاولى، قرار 294، أساس 488 ، تاريخٌ24/5/19975 , مشاراليه في أديبٌ الحسيني ،مرجع سابق، ص 684 )

واذا ثبت انتفاء المانع الأدبي لاعتياد الأقارب على ربط عقودهم بالدليل الكتابي فليس من حق القاضي أن يتجاهل هذا الدليل في انتفاء المانع أو يتجاوزه بالاستناد إلى تقديره الشخصي؛ لأن قضاءه في ذلك يكون مبنياً على استخلاص غير سليم والحكم المبني على قيام المانع الأدبي يكون مشوباً بالقصور ومخالفاً لقواعد الإثبات.

 

أولاً. مفهوم العداوة:

إن المانع الأدبي قد يزول إذا وجد الخصام الذي ينفي وجود الثقة والمودة التي يقوم على أساسها المانع الأدبي،

وبالتالي فلا يمكن القول ب وجود المانع الأدبي إذا كانت تلك العداوة قائمة وهذا ما أيده الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض في قرار لها جاء فيه:

( إن الشارع عندما أجاز الإثبات بالبينة الشخصية لوجود المانع الأدبي إنما قدر الظروف التي

تجعل الدائن في وضع لا يمكنه فيه من الحصول على دليل كتابي، فإذا وجد الخصام بين الأقارب انتفت الثقة والمانع الأدبي)

وقد ذىبت محكمة النقض السورية في السابق إلى القول: بأن العداوة لا تعتبر سبباً لزوال المانع الأدبي بين الأقرباء؛ لأن نص المادة / 57 / بينات الذي اعتبر القرابة مانعاً أدبياً جاء مطلقاً والمطلق يبقى على إطلاقه ما لم يرد دليل يقيده نصاً أو دلالة كما هي القواعد العامة الأصولية، فالقول بأن العداوة بين الأقرباء تمنع الإثبات بالشهادة، معناه إبطال حكم النص المسوغ لقبول الشهادة حين الاختصام؛ ذلك أن النص سوغ الإثبات بالشهادة حين قيام الخصومة التي هي عنصر من عنصر العداوة.

إلا أن هذا الرأي ما لبثت أن عدلت عنه محكمة النقض السورية في العديد من قراراتها ؛ لأنه مخالف للعلة التي بني عليها المانع الأدبي وهي الثقة والود والمحبة المتبادلة بين أطراف التصرف القانوني، وهي في حالة العداوة تكون قد انتفت. فجاء في أحد القرارات:

( 1- إن القرابة بين الأصل والفرع تعتبر مبدئياً مانع أدبي، إلا أن ذلك ليس على إطلاقه، ويعود للمحكمة تقدير الظرف الذي تنشأ عنه الاستحالة المعنوية.

2- إن الجفوة والتباعد والتباغض بين الأب وابنته تنفي وجود الثقة بينهما، بحيث لا يبقى مبرر

لقيام المانع الأدبي بينهما الذي يحول دون الحصول على بينة خطية)

نقض مدن سوري، رقم 803, تاريخ 26/9/1973 , مشار اليه في شفيق وطعمة, أديب استنابولي, المرجع السابق , ص 844 – 845 .

والجدير بالذكر أن العداوة المقصودة، والتي يهدر بوجودها المانع الأدبي هي التي تكون قد بلغت درجة من البغض تؤثر على الثقة المتبادلة بين الأقرباء وتنفيها، بحيث تقوم على خلافات جوهرية ومنازعات جدية، لا على مجرد الخلافات البسيطة التي لا تستمر طويلا.

فمجرد الشجار والخلافات الزوجية، لا تلغي المانع الأدبي ولا تزيله بين الزوجين.

كما أن قيام مشاحنة أو ملاسنة بين الأخوة ليوم أو يومين تنتهي بالمصالحة لا تنم عن وجود التباغض وبالتالي لا تهدر المانع الأدبي. 

وقد قضي بأن عدم استجابة البنت لرأي أبيها بموضوع الزواج يرتبط بنواح عاطفية وشخصية ولا يفيد زوال روابط الاحترام للأب، أي زوال المانع الأدبي.

إلا أنه في اجتهاد لمحكمة النقض اعتبرت أن وجود الدعوى الجزائية بين الأخوين لا ينفي وجود المانع الأدبي.

وفي الحقيقة أن هذا الاجتهاد في غير محله؛ ذلك أن قيام دعوى جزائية بين الأخوة يدل على وجود عداوة شديدة؛ حيث أنه لا يتصور مع ارتكاب فعل مجرم جزائياً من أخ تجاه أخيه وجود أي رابطة مودة أو محبة أو ثقة مما ينفي وجود مانع أدبي بينهما.

ثانياً. إثبات العداوة:

تعتبر العداوة واقعة مادية وبالتالي فأنه يجوز إثباتها بجميع وسائل الإثبات ومن بينها الشهادة والقرائن.

والعداوة التي تهدر المانع الأدبي هي العداوة السابقة للتصرف القانوني أو الملازمة له، إذ أن العبرة بالوقت الذي تم فيه التعاقد.

فإذا ما أ برم الالتزام بين الطرفين في وقت لم يكن بينهما خصام أو عداوة، ثم نشأت بعد ذلك عداوة بينهما فإن ذلك لا ينفي وجود المانع الأدبي الذي كان متوافراً بينهما وقت إبرام التصرف، ويكون لكل منهما أن يثبت الالتزام بالشهادة.

واذا ما كانت العداوة متوافرة بوقت إبرام التصرف القانوني، ثم تصالح الأطراف فيما بعد وزالت العداوة، وحصل الوفاء بعد المصالحة فإن المانع الأدبي المفترض أو المدعى وجوده يعود للاعتبار فيما بينهم بالنسبة للوفاء وسائر التصرفات اللاحقة التي يبرمونها، مما يجيز إثباتها بالشهادة.

وفي سياق ذلك قضت محكمة النقض بقرار لها:

 ( لكي يكون الخصام بين الأقرباء منتجاً في دحض المانع الأدبي الذي يسوغ سماع البينة الشخصية لإثبات عقد مبرم بينهم ، لا بد من ثبوته قبل أو عند نشوء العقد المختلف عليه)

ويجب التنويه إلى أنه لا يجوز الاحتجاج بالخصومة القضائية التي يتمسك أحد أطرافها بوجود مانع أدبي فيما بينهم باعتبارها من قبيل العداوة المسقطة للمانع الأدبي المدعى وجوده، وان كان ذلك ممكناً بالنسبة لما يبرم بينهم من تصرفات لاحقة قد تثور بشأنها منازعات بينهم ؛

وذلك للأسباب التي ذكرت فيما قبل. وفي جميع الأحوال فأنه – يعود للقاضي حسب ظروف كل دعوى- تقدير ما إذا كان بين الخصوم من الشقاق والخلافات مما يهدر المانع الأدبي المفترض أو المدعى وجوده بينهم ، وهو لا يخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض مادام استنتاجه سائغاً ومقبولاً ومستمد اً من الثابت في أوراق الدعوى.

 

قد توجد الاستحالة المعنوية التي تحول دون الحصول على دليل كتابي تبعاً للظروف  في روابط العمل، وتقدير المانع الأدبي في هذه الحالة يخضع لسلطة القاضي التقديرية.

ولكن ينبغي التمييز هنا بين روابط العمل التي تكون في نطاق القطاع العام وهو ما يعرف بالعلاقة الوظيفية، وبين تلك التي تكون في نطاق القطاع الخاص.

فقد قضت محكمة النقض السورية بأن عمل المتخاصمين في مؤسسة واحدة وعلاقتهما الوظيفية

يمكن اعتبارها مانعاً أدبياً.

( نقض مدني سوري، قرار 819 ، تار خٌ 14/12/1971 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني ,المرجع السابق, ص 821 )

أما بالنسبة لعلاقات العمل في القطاع الخاص والتي تخضع لقانون العمل الجديد رقم 17 / لعام 2010 ، فإن قانون العمل وبموجب المادة / 47 / منه أوجب على صاحب  العمل تحرير العقد المبرم مع العامل كتابة، ولم يجيز له أن يثبت في مواجهة العامل بالبينة الشخصية.

وأجازت المادة نفسها للعامل أن يثبت حقوقه في مواجهة رب العمل بجميع طرق الإثبات إذا لم يكن هناك عقد مكتوب، إلا أنها أجازت لصاحب العمل في هذه الحالة أن يثبت العكس وبنفس الطريقة.

وقد راعى المشرع في ذلك حماية الطرف الضعيف اقتصادياً في عقد العمل وهو العامل، بمواجهة الطرف القوي وهو صاحب العمل، فقد يضطر العامل نظراً لحاجته الماسة للعمل وعدم توافر فرص عمل كافية، إلى الخضوع لرغبة صاحب العمل بعدم توثيق عقد عمله معه ؛ تهرباً من تطبيق أحكام قانون العمل، فأتاح له المشرع إثبات حقوقه بمواجهة صاحب العمل بجميع طرق الإثبات. وبالتالي فإن المشرع يكون قد راعى هنا جانباً مختافاً عن المانع الأدبي، وهو الإذعان في عقد العمل.

وبما أن صاحب العمل هو الطرف القوي؛ لذلك فأنه لا يكون حرجاً من طلب دليل كتابي من العامل فيما قد يؤديه له أو عنه تجاه الغير.

فالعلاقة بين العامل ورب العمل لا تعتبر مانعاً أدبياً يحول دون حصول رب العمل من العامل على دليل كتابي فيما يسدده عن ذمته من التزامات.

وقد كرست محكمة النقض السورية هذا الاتجاه في ظل قانون العمل القديم فجاء في قرار لها:

( لا يتوافر المانع الأدبي بين العامل ورب عمله، وعلى صاحب العمل أن يثبت

ما دفعو عن العامل بالبينة الخطية، ولا تقبل البينة الشخصية إلا من العامل وحده)

نقض مدن سوري، قرار 6، تاريخ 17/1/1966 ، مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني ، المرجع السابق , ص 741 .

أما بالنسبة للروابط التي تنشأ بين العمال أنفسهم، فمن الممكن وتبعاً للظروف أن تؤدي إلى قيام مانع أدبي بالنسبة للتصرفات التي يبرمونها فيما بينهم ؛ وذلك قياساً على رابطة العلاقة الوظيفية في نطاق الوظيفة العامة، والتي اعتبرتها محكمة النقض مانعاً أدبياً. ويخضع ذلك لسلطة القاضي التقديرية.

ومن الجدير بالذكر هنا أن قانون العمل استثنى بموجب المادة الخامسة منه بعض الفئات من الخضوع لقانون العمل، وبالتالي فإن العمال المستثنون لا يمكنهم إثبات حقوقهم في مواجهة رب العمل بجميع طرق الإثبات استناداً لنص المادة / 47 / من قانون  العمل في حال عدم وجود عقد مكتوب يثبتها.

إلا أن ذلك لا يعني حرمانهم من إثباتها بالبينة الشخصية حيث يمكن الرجوع إلى أحكام المانع الأدبي وتطبيقها.

ومن هذه الفئات عمال الخدمة المنزلية ومن في حكمهم، وبالتالي فإن المانع الأدبي يبقى معتبراً في علاقة  المخدوم بالسيد، وأفراد أسرة صاحب العمل الذين يعولهم فعلاً ،

حيث يمكن اعتبار المانع الأدبي فيما بينهم على أساس روابط القرابة، كما استثنى العاملين في أعمال عرضية وبالنسبة لهؤلاء فإن طبيعة عملهم قد لا تقتضي وجود عقد مكتوب حيث جرت العادة بعدم تنظيم عقد مكتوب نظراً لطبيعة أعمالهم والتي تتكرر خلال فترات وجيزة ومع

أشخاص مختلفين مما يحول دون كتابة عقود تثبت حقوق طرفي العقد.

 فقد يمتنع رب العمل عن وفاء أجورهم بعد قياميم بالعمل المطلوب ، كما قد ينكر هؤلاء العمال ما أخذوه مقدماً من الأجر أو من أموال لشراء بعض المواد اللازمة للعمل، مما يتيح لكل من الطرفين إثبات ما يستحقه من أجر، أو ما سلفه من مبالغ عن طريق البينة الشخصية لوجود المانع الأدبي الناشئ عن العرف والعادة.

أما بالنسبة للعمال الخاضعين لأحكام قانون تنظيم العلاقات الزراعية، والذين استثناهم قانون العمل من الخضوع لأحكامه، فقد قررت محكمة النقض أن المانع الأدبي لا يقوم بين المزارعورب العمل ما دام أن قانون العلاقات الزراعية أوجب ربط عقود المزارعة بسند خطي، الأمر الذي يستتبع إثبات العلاقات الناجمة عن هذه العقود فيما يتجاوز النصاب الكلي للشهادة بسند خطي؛ ذلك أن مجرد قيام علاقة زراعية بين مزارع ورب عمل لا يفيد في حد ذاته قيام المانع الأدبي بينهما.

 (نقض مدن سوري، قرار 22471466 ، مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني, مرجع سابق , ص 744 ) .

وقد اعتبرت محكمة النقض الوكالة مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي من الوكيل أو الموكل.

(نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الثانية , قرار 699 ، أساس 58 ، تاريخ8/6/1997 مشار إليه في محمد أديب الحسيني, مرجع سابق , ص 677- 678 ) .

وجاء في المذكرة الإيضاحية لقانون البينات أن العلاقة بين المحامي وموكله تعتبر مانع أدبي؛ إلا أن ذلك يخضع في جميع الأحوال لسلطة القاضي التقديرية

أوردت المذكرة الإيضاحية لقانون البينات في القاعدة / 112 / العلاقة بين السيد والخادم من بين الأمثلة التي جاءت على ذكرها في سياق الموانع الأدبية. واعتبرتها من العلاقات التي تحول بطبيعتها من أن يطلب الدائن دوماً من مدينه دليلاً كتابياً على قيامه بالعمل.

فالعلاقة بين الخادم والمخدوم قد تشكل في بعض الظروف استحالة معنوية تمنع من الحصول على دليل كتابي. فخدم المنازل لا يمكنهم عادة إبراز سند خطي بقيمة أجورهم،

ولا بما سلفوه من المبالغ في سبيل الحاجات المنزلية، كما أنه ليس من المعقول أن يتم توثيق الالتزامات بين المخدوم وخادمه بالكتابة في كل مرة يأخذ الخادم فيها أموالاً من مخدومه ليشتري بعض الحاجيات أو ليسدد عنه بعض الالتزامات المالية المترتبة في ذمته تجاه الغير.

وقد أكدت محكمة النقض السورية أن العلاقة بين المخدوم والخادم قد لا تسمح تبعاً للظروف بالحصول على دليل كتابي.

إلا أن اعتبار علاقة الخدمة مانعاً أدبياً يبقى محصوراً في نطاق الخدمة التي يقوم بها الخادم كشراء الحاجيات وغير ذلك، دون أن يتعدى الأمر إلى أعمال يمارسها الخادم لمصلحته الشخصية وتتعدى هذه العلاقة .

(نقض مدن سوري، قرار 1466 ، أساس 218 ، تار خٌ 11/10/1980 مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني, مرجع سابق , ص 864 ) .

كما قضت محكمة استئناف مصر بأن صلة الخادم بسيده، وطول خدمته عنده يعتبر من الموانع الأدبية.

وترتكز الاستحالة هنا بوجه خاص بالنسبة إلى الخادم على السلطة المعنوية التي للسيد عليه، كما ترتكز بالنسبة إلى الطرفين على وجود الثقة بينهما، والتي تحول دون مطالبة أحدها للآخر بدليل كتابي على اتفاقهما، أو على ما استحقه من أجر، أو ما دفعه لمصلحة الآخر.

(أدوار عيد، مرجع سابق، ص 499 )

 

تعتبر المساكنة مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي لأن أساسها الصداقة،

كما لو سكن شخصان منزلاً واحداً، ونظما معيشتهما بصو رة موحدة، واختلطت أمتعتهما؛ فإنه يجوز لكل منهما أن يثبت ما يخصه من متاع الدار بالشهادة وان ا زدت قيمتهاعن النصاب الكلي للشهادة.

ولا فرق أن يكون أحدها هو الساكن أصلاً في المنزل أو المتعاقد مع المالك، والثاني شريكاً واياه في المساكنة.

( أنس كيلاني , مرجع سابق, ص 196-197 ) .

وقد قبل إثبات الوديعة بالبينة في قضية امرأة كانت ساكنة عند أخرى، واعتادت أن تودع مصاغها عندها مساء كل يوم وتأخذها صباحاً، وذلك عندما أنكرته الثانية صباح يوم.

( أحمد نشأت، رسالة الإثبات، ج 1، ط 7، القاهرة، ملتزم الطبع والنشر- دار الفكر العرب ،ً ص 654 )

ولكن قد تأخذ علاقة المساكنة مفهوم آخر غير مفهوم الصداقة، وذلك إذا ما كانت بين الرجل والمرأة؛ حيث تكون العلاقة قائمة بين رجل وامرأة بدون رابطة زواج إلا أنهما يتشاركان في العيش المشترك كزوجين.

وفي هذا السياق قضت محكمة النقض الفرنسية بوجود استحالة معنوية ناشئة عن العلاقة بين خليلين عاشا معاً عدة سنوات وأنجبا أطفالاً.

كما قضت محكمة استئناف باريس بوجود استحالة معنوية بين خليلين تساكنا مدة عشر سنوات تقريباً، وعزما على متابعة العيش المشترك حتى آخر أيامهما في شقة اشتريت باسم أحدها ، فلم يتمكن الآخر من طلب سند خطي بالمبلغ الذي أقرضه لمساكنه بمناسبة هذا الشراء.

وعلى العكس من ذلك قضي بعدم وجود استحالة معنوية من الحصول على دليل كتابي على إقراض الخليل مبالغ من المال لخليلته.

إذ تبين أن الخليلين قد عاشا في الكثير الغالب كعاشقين ودون أن تكون بينهما علاقات ود واحترام خلال الفترة الوجيزة التي أمضياها معاً ، والتي انتهت في ظروف صعبة.

 ويرى البعض أنه لا مانع من اعتماد مثل هذا النوع من الاجتهاد لدينا، ما دام قانون العقوبات لا يعاقب على قيام مثل هذه العلاقة .