قرار مجمع الفقه الإسلامي رقم، ۱۰۹ ( ۱۲/۳ )
بشأن موضوع الشرط الجزائي
إن مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدولي المنبثق عن منظمة المؤتمر الإسلامي في دورته الثانية عشرة بالرياض في المملكة العربية السعودية ، من ۲۰ جمادى الآخرة 14۲۱ ه إلى غرة رجب ۱۹۲۱ ه (۲۳-۲۸ سبتمبر ۲۰۰۰م).
بعد اطلاعه على البحوث الواردة إلى المجمع بخصوص موضوع (الشرط الجزائي) وبعد استماعه إلى المناقشات التي دارت حول الموضوع بمشاركة أعضاء المجمع وخبرائه وعدد من الفقهاء قرر ما يلي :
أولاً : الشرط الجزائي في القانون هو اتفاق بين المتعاقدين على تقدير التعويض الذي يستحقه من شرط له عن الضرر الذي يلحقه إذا لم ينفذ الطرف الآخر ما التزم به أو تأخر في تنفيذه
ثانياً : يؤكد المجلس قرارته السابقة بالنسبة للشروط الجزائي الواردة في قراره في السلم رقم ۸۰(۹/۲ ) ونصه :
لا يجوز الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم المسلم فيه لأنه عبارة عن دين ، ولا يجوز اشتراط الزيادة في الديون عند التأخير .
و قراره في الاستصناع رقم 65 ( ۷/۳ ) ونصه :
يجوز أن يتضمن عقد الاستصناع شرطاً جزائياً بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان ما لم تكن هناك ظروف قاهرة .
وقراره في البيع بالتقسيط رقم ۰۱ ( ۲/۲ ) ونصه
: إذا تأخر المشتري المدين في دفع الأقساط بعد الموعد المحدد فلا يجوز إلزامه أي زيادة على الدين بشرط سابق أو بدون شرط لأن ذلك ربا محرم .
ثالثاً : يجوز أن يكون الشرط الجزائي مقترناً بالعقد الأصلي کا يجوز أن يكون في اتفاق لاحق قبل حدوث الضرر
رابعاً : يجوز أن يشترط الشرط الجزائي في جميع العقود المالية ماعدا العقود التي يكون الالتزام الأصلي فيها دينا فإن هذا من الربا الصريح
وبناء على هذا فيجوز هذا الشرط – مثلا – في عقود المقاولات بالنسبة للمقاول ، وعقد التوريد بالنسبة للمورد، وعقد الاستصناع بالنسبة للصانع إذا لم ينفذ ما التزم به أو تأخر في تنفيذه .
ولا يجوز – مثلا – في البيع بالتقسيط بسبب تأخر المدين عن سداد الأقساط المتبقية سواء كان بسبب الإعسار أو الماطلة ،
ولا يجوز في عقد الاستصناع بالنسبة للمستصنع إذا تأخر في أداء ما عليه .
خامساً : الضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي ، وما لحق المضرور من خسارة حقيقية ، وما فاته من کسب مؤكد ، ولا يشمل الضرر الأدبي أو المعنوي.
سادساً : لا يعمل بالشرط الجزائي إذا أثبت من شرط عليه أن إخلاله بالعقد كان بسبب خارج عن إرادته ، أو أثبت أن من شرط له لم يلحقه أي ضرر من الإخلال بالعقد .
أحدها: شرط يقتضيه العقد اشتراط التقابض وحلول الثمن . الثاني: شرط من مصلحة العقد کاشتراط صفة في الثمن كالتأجيل أو الرهن أو الكفيل به أو صفة في الثمن ککون الأمة بكرة.
الثالث: شرط فيه منفعة معلومة وليس من مقتضى العقد ولا من مصلحته ولا منافية لمقتضاه کاشتراط البائع سكني الدار شهرة.
وتقسيم الفاسدة إلى ثلاثة أنواع :
أحدها: اشتراط أحد طرفي العقد على الطرف عقدا آخر کبيع أو إجارة أو نحو ذلك .
الثاني: اشتراط ما ينافي مقتضى العقد كأن يشترط في المبيع ألا خسارة عليه أو ألا يبيع أو يهب ولا يعتق.
الثالث: الشرط الذي يتعلق به العقد كقوله بعتك إن جاء فلان وبتطبيق الشرط الجزائي عليها وظهور أنه من الشروط التي تعتبر من مصلحة العقد إذا هو حافز لإكمال العقد في وقته المحدد له والاستئناس با رواه البخاري في صحيحه بسنده عن ابن سيرين أن رجلا قال لكريه أدخل ركابك فإن لم أرحل معك يوم كذا وكذا فلك مائة درهم فلم يخرج فقال شريح من شرط على نفسه طائعة غير مكره فهو عليه
و قال أيوب عن ابن سيرين أن رجلا باع طعام وقال:
إن لم آتك الأربعاء فليس بيني وبينك بيع فلم يجي فقال شريح للمشتري : أنت أخلفت فقضى عليه وفضلا عن ذلك فهو في مقابلة الإخلال بالالتزام حيث إن الإخلال به مظنة الضرورة وتفويت المنافع وفي القول بتصحيح الشرط الجزائي سد الأبواب الفوضى والتلاعب بحقوق عباد الله وسبب من أسباب الحفر على الوفاء بالعهود والعقود تحقيقاً لقوله تعالى: {يا أيها الذين أمنوا أوفوا بالعقود}.
لذلك كله فإن المجلس يقرر بالإجماع أن الشرط الجزائي الذي يجري اشتراطه في العقود شرط صحیح معتبر يجب الأخذ به ما لم يكن هناك عذر في الإخلال بالالتزام الموجب له يعتبر شرعاً فيكون العقد مسقط الوجوبه حتى يزول،
وإذا كان الشرط الجزائي كثيرا عرفاً بحيث يراد به التهديد المالي ويكون بعيداً عن مقتضى القواعد الشرعية فيجب الرجوع في ذلك إلى العدل والإنصاف على حسب ما فات من منفعة أو لحق من مضرة أو يرجع تقدیر ذلك عند الاختلاف إلى الحاكم الشرعي عن طريق أهل الخبرة والنظر عملاً بقوله تعالى : وإذا حكمتم بين الناس أن تحكموا بالعدل وقوله سبحانه: {ولا يجرمنكم شنآن قوم على ألا تعدلوا اعدلوا هو أقرب للتقوى} وبقوله (صلى الله عليه وسلم): (لا ضرر ولا ضرار ).
وبالله التوفيق وصلى الله على محمد وعلى آله وصحبه وسلم
التصنيف الموضوعي لتعاميم وزارة العدل: ۲/ ۱۷۳
