الأمر بالتصرف في ملك الغير باطل
لأن من لا يملك التصرف بشيء لا يملك الأمر به ، وهذه القاعدة نتيجة وأثر وتفسير لمعنى نفي الجواز في المادة (لا يجوز لأحد أن يتصرف في ملك الغير بلا إذنه) ، والمنع مؤدَّاه بطلان الممنوع وعدم ترتب أي أثر عليه.
وبطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير له ثلاثة شروط :
١ ـ أن يكون المأمور بالغاً عاقلاً ،
۲ – ألا يكون الأمر مجبراً للمأمور
٣ – ألا يكون المأمور عالماً بأن الأمر يأمر في غير ملكه. وقد زاد العلامة حيدر شرطاً رابعاً : ألا يكون للآمر ولاية على المأمور.
وأضاف الدكتور أحمد الحجي الكردي شرطاً خامساً وهو:
أن يكون الأمر بغير حق، فإذا كان أمراً بحق كان صحيحاً تترتب عليه آثاره وليس باطلاً، مثال ذلك : لو كان للآمر شريك فيأمره بوفاء دينه فيفعل فإنه يرجع عليه بما وفاه عنه لأن أمره كان بحق لوجود الشركة التي تتضمن الوكالة.
ولا يلزم لأجل بطلان الأمر بالتصرف في ملك الغير أن يكون ملك ذلك الغير قائماً حين الأمر، بل يكفي أن يكون قائماً حين التصرف، ،، فلو قال شخص لآخر: إن مت فادفع كذا من تركتي إلى فلان وهو غير وارث فدفعه إليه ضمن.
ولو أخبر شخص أنه وصي الميت على تركته فأمر غيره أن يعمل بتركة الميت بطريق المضاربة ففعل وضاع المال، ثم لم تثبت وصايته، فالذي عمل بالمال ضامن لعدم صحة أمر الأمر ولا يضمن الأمر لأنه لم يضع يده على المال.
والسبب بجعل العهدة في المأمور به على المأمور بالتصرف لأنه العلة المؤثرة والأمر مر سبب والأصل إضافة الأحكام إلى العلل المؤثرة لا إلى الأسباب المفضية إليها ولأن أمر الأمر إذا كان كذلك لا يجاوز أن يكون مشورة وهي غير ملزمة للمأمور ولا تصلح سبباً لتبرير عمل المأمور.
ويستثنى من إطلاق هذه القاعدة ما إذا كان المأمور معذوراً في الفعل، كأن يأمر صغيراً غير مميز بإتلاف مال إنسان فإن الضمان على الأمر لا على المتلف لعدم الإرادة من هذا الصغير .
ويستثنى أيضاً ما إذا لم يكن المأمور عالماً بأن المال المأمور به لغير الأمر أو أوهمه الأمر بإنه له كما إذا قال له : اذبح لي شاتي هذه، وهي ليست له، فإن الضمان على الأمر لا على الذابح المعذور في فعله، حيث الأمر أضاف الشاة لنفسه في الأمر ولصاحب الشاة تضمين المأمور، وللمأمور أن يرجع على الأمر بما ضمن لتغريره إياه.
