أولاً. مفهوم العداوة:

إن المانع الأدبي قد يزول إذا وجد الخصام الذي ينفي وجود الثقة والمودة التي يقوم على أساسها المانع الأدبي،

وبالتالي فلا يمكن القول ب وجود المانع الأدبي إذا كانت تلك العداوة قائمة وهذا ما أيده الاجتهاد القضائي لمحكمة النقض في قرار لها جاء فيه:

( إن الشارع عندما أجاز الإثبات بالبينة الشخصية لوجود المانع الأدبي إنما قدر الظروف التي

تجعل الدائن في وضع لا يمكنه فيه من الحصول على دليل كتابي، فإذا وجد الخصام بين الأقارب انتفت الثقة والمانع الأدبي)

وقد ذىبت محكمة النقض السورية في السابق إلى القول: بأن العداوة لا تعتبر سبباً لزوال المانع الأدبي بين الأقرباء؛ لأن نص المادة / 57 / بينات الذي اعتبر القرابة مانعاً أدبياً جاء مطلقاً والمطلق يبقى على إطلاقه ما لم يرد دليل يقيده نصاً أو دلالة كما هي القواعد العامة الأصولية، فالقول بأن العداوة بين الأقرباء تمنع الإثبات بالشهادة، معناه إبطال حكم النص المسوغ لقبول الشهادة حين الاختصام؛ ذلك أن النص سوغ الإثبات بالشهادة حين قيام الخصومة التي هي عنصر من عنصر العداوة.

إلا أن هذا الرأي ما لبثت أن عدلت عنه محكمة النقض السورية في العديد من قراراتها ؛ لأنه مخالف للعلة التي بني عليها المانع الأدبي وهي الثقة والود والمحبة المتبادلة بين أطراف التصرف القانوني، وهي في حالة العداوة تكون قد انتفت. فجاء في أحد القرارات:

( 1- إن القرابة بين الأصل والفرع تعتبر مبدئياً مانع أدبي، إلا أن ذلك ليس على إطلاقه، ويعود للمحكمة تقدير الظرف الذي تنشأ عنه الاستحالة المعنوية.

2- إن الجفوة والتباعد والتباغض بين الأب وابنته تنفي وجود الثقة بينهما، بحيث لا يبقى مبرر

لقيام المانع الأدبي بينهما الذي يحول دون الحصول على بينة خطية)

نقض مدن سوري، رقم 803, تاريخ 26/9/1973 , مشار اليه في شفيق وطعمة, أديب استنابولي, المرجع السابق , ص 844 – 845 .

والجدير بالذكر أن العداوة المقصودة، والتي يهدر بوجودها المانع الأدبي هي التي تكون قد بلغت درجة من البغض تؤثر على الثقة المتبادلة بين الأقرباء وتنفيها، بحيث تقوم على خلافات جوهرية ومنازعات جدية، لا على مجرد الخلافات البسيطة التي لا تستمر طويلا.

فمجرد الشجار والخلافات الزوجية، لا تلغي المانع الأدبي ولا تزيله بين الزوجين.

كما أن قيام مشاحنة أو ملاسنة بين الأخوة ليوم أو يومين تنتهي بالمصالحة لا تنم عن وجود التباغض وبالتالي لا تهدر المانع الأدبي. 

وقد قضي بأن عدم استجابة البنت لرأي أبيها بموضوع الزواج يرتبط بنواح عاطفية وشخصية ولا يفيد زوال روابط الاحترام للأب، أي زوال المانع الأدبي.

إلا أنه في اجتهاد لمحكمة النقض اعتبرت أن وجود الدعوى الجزائية بين الأخوين لا ينفي وجود المانع الأدبي.

وفي الحقيقة أن هذا الاجتهاد في غير محله؛ ذلك أن قيام دعوى جزائية بين الأخوة يدل على وجود عداوة شديدة؛ حيث أنه لا يتصور مع ارتكاب فعل مجرم جزائياً من أخ تجاه أخيه وجود أي رابطة مودة أو محبة أو ثقة مما ينفي وجود مانع أدبي بينهما.

ثانياً. إثبات العداوة:

تعتبر العداوة واقعة مادية وبالتالي فأنه يجوز إثباتها بجميع وسائل الإثبات ومن بينها الشهادة والقرائن.

والعداوة التي تهدر المانع الأدبي هي العداوة السابقة للتصرف القانوني أو الملازمة له، إذ أن العبرة بالوقت الذي تم فيه التعاقد.

فإذا ما أ برم الالتزام بين الطرفين في وقت لم يكن بينهما خصام أو عداوة، ثم نشأت بعد ذلك عداوة بينهما فإن ذلك لا ينفي وجود المانع الأدبي الذي كان متوافراً بينهما وقت إبرام التصرف، ويكون لكل منهما أن يثبت الالتزام بالشهادة.

واذا ما كانت العداوة متوافرة بوقت إبرام التصرف القانوني، ثم تصالح الأطراف فيما بعد وزالت العداوة، وحصل الوفاء بعد المصالحة فإن المانع الأدبي المفترض أو المدعى وجوده يعود للاعتبار فيما بينهم بالنسبة للوفاء وسائر التصرفات اللاحقة التي يبرمونها، مما يجيز إثباتها بالشهادة.

وفي سياق ذلك قضت محكمة النقض بقرار لها:

 ( لكي يكون الخصام بين الأقرباء منتجاً في دحض المانع الأدبي الذي يسوغ سماع البينة الشخصية لإثبات عقد مبرم بينهم ، لا بد من ثبوته قبل أو عند نشوء العقد المختلف عليه)

ويجب التنويه إلى أنه لا يجوز الاحتجاج بالخصومة القضائية التي يتمسك أحد أطرافها بوجود مانع أدبي فيما بينهم باعتبارها من قبيل العداوة المسقطة للمانع الأدبي المدعى وجوده، وان كان ذلك ممكناً بالنسبة لما يبرم بينهم من تصرفات لاحقة قد تثور بشأنها منازعات بينهم ؛

وذلك للأسباب التي ذكرت فيما قبل. وفي جميع الأحوال فأنه – يعود للقاضي حسب ظروف كل دعوى- تقدير ما إذا كان بين الخصوم من الشقاق والخلافات مما يهدر المانع الأدبي المفترض أو المدعى وجوده بينهم ، وهو لا يخضع في ذلك لرقابة محكمة النقض مادام استنتاجه سائغاً ومقبولاً ومستمد اً من الثابت في أوراق الدعوى.

 

قد توجد الاستحالة المعنوية التي تحول دون الحصول على دليل كتابي تبعاً للظروف  في روابط العمل، وتقدير المانع الأدبي في هذه الحالة يخضع لسلطة القاضي التقديرية.

ولكن ينبغي التمييز هنا بين روابط العمل التي تكون في نطاق القطاع العام وهو ما يعرف بالعلاقة الوظيفية، وبين تلك التي تكون في نطاق القطاع الخاص.

فقد قضت محكمة النقض السورية بأن عمل المتخاصمين في مؤسسة واحدة وعلاقتهما الوظيفية

يمكن اعتبارها مانعاً أدبياً.

( نقض مدني سوري، قرار 819 ، تار خٌ 14/12/1971 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني ,المرجع السابق, ص 821 )

أما بالنسبة لعلاقات العمل في القطاع الخاص والتي تخضع لقانون العمل الجديد رقم 17 / لعام 2010 ، فإن قانون العمل وبموجب المادة / 47 / منه أوجب على صاحب  العمل تحرير العقد المبرم مع العامل كتابة، ولم يجيز له أن يثبت في مواجهة العامل بالبينة الشخصية.

وأجازت المادة نفسها للعامل أن يثبت حقوقه في مواجهة رب العمل بجميع طرق الإثبات إذا لم يكن هناك عقد مكتوب، إلا أنها أجازت لصاحب العمل في هذه الحالة أن يثبت العكس وبنفس الطريقة.

وقد راعى المشرع في ذلك حماية الطرف الضعيف اقتصادياً في عقد العمل وهو العامل، بمواجهة الطرف القوي وهو صاحب العمل، فقد يضطر العامل نظراً لحاجته الماسة للعمل وعدم توافر فرص عمل كافية، إلى الخضوع لرغبة صاحب العمل بعدم توثيق عقد عمله معه ؛ تهرباً من تطبيق أحكام قانون العمل، فأتاح له المشرع إثبات حقوقه بمواجهة صاحب العمل بجميع طرق الإثبات. وبالتالي فإن المشرع يكون قد راعى هنا جانباً مختافاً عن المانع الأدبي، وهو الإذعان في عقد العمل.

وبما أن صاحب العمل هو الطرف القوي؛ لذلك فأنه لا يكون حرجاً من طلب دليل كتابي من العامل فيما قد يؤديه له أو عنه تجاه الغير.

فالعلاقة بين العامل ورب العمل لا تعتبر مانعاً أدبياً يحول دون حصول رب العمل من العامل على دليل كتابي فيما يسدده عن ذمته من التزامات.

وقد كرست محكمة النقض السورية هذا الاتجاه في ظل قانون العمل القديم فجاء في قرار لها:

( لا يتوافر المانع الأدبي بين العامل ورب عمله، وعلى صاحب العمل أن يثبت

ما دفعو عن العامل بالبينة الخطية، ولا تقبل البينة الشخصية إلا من العامل وحده)

نقض مدن سوري، قرار 6، تاريخ 17/1/1966 ، مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني ، المرجع السابق , ص 741 .

أما بالنسبة للروابط التي تنشأ بين العمال أنفسهم، فمن الممكن وتبعاً للظروف أن تؤدي إلى قيام مانع أدبي بالنسبة للتصرفات التي يبرمونها فيما بينهم ؛ وذلك قياساً على رابطة العلاقة الوظيفية في نطاق الوظيفة العامة، والتي اعتبرتها محكمة النقض مانعاً أدبياً. ويخضع ذلك لسلطة القاضي التقديرية.

ومن الجدير بالذكر هنا أن قانون العمل استثنى بموجب المادة الخامسة منه بعض الفئات من الخضوع لقانون العمل، وبالتالي فإن العمال المستثنون لا يمكنهم إثبات حقوقهم في مواجهة رب العمل بجميع طرق الإثبات استناداً لنص المادة / 47 / من قانون  العمل في حال عدم وجود عقد مكتوب يثبتها.

إلا أن ذلك لا يعني حرمانهم من إثباتها بالبينة الشخصية حيث يمكن الرجوع إلى أحكام المانع الأدبي وتطبيقها.

ومن هذه الفئات عمال الخدمة المنزلية ومن في حكمهم، وبالتالي فإن المانع الأدبي يبقى معتبراً في علاقة  المخدوم بالسيد، وأفراد أسرة صاحب العمل الذين يعولهم فعلاً ،

حيث يمكن اعتبار المانع الأدبي فيما بينهم على أساس روابط القرابة، كما استثنى العاملين في أعمال عرضية وبالنسبة لهؤلاء فإن طبيعة عملهم قد لا تقتضي وجود عقد مكتوب حيث جرت العادة بعدم تنظيم عقد مكتوب نظراً لطبيعة أعمالهم والتي تتكرر خلال فترات وجيزة ومع

أشخاص مختلفين مما يحول دون كتابة عقود تثبت حقوق طرفي العقد.

 فقد يمتنع رب العمل عن وفاء أجورهم بعد قياميم بالعمل المطلوب ، كما قد ينكر هؤلاء العمال ما أخذوه مقدماً من الأجر أو من أموال لشراء بعض المواد اللازمة للعمل، مما يتيح لكل من الطرفين إثبات ما يستحقه من أجر، أو ما سلفه من مبالغ عن طريق البينة الشخصية لوجود المانع الأدبي الناشئ عن العرف والعادة.

أما بالنسبة للعمال الخاضعين لأحكام قانون تنظيم العلاقات الزراعية، والذين استثناهم قانون العمل من الخضوع لأحكامه، فقد قررت محكمة النقض أن المانع الأدبي لا يقوم بين المزارعورب العمل ما دام أن قانون العلاقات الزراعية أوجب ربط عقود المزارعة بسند خطي، الأمر الذي يستتبع إثبات العلاقات الناجمة عن هذه العقود فيما يتجاوز النصاب الكلي للشهادة بسند خطي؛ ذلك أن مجرد قيام علاقة زراعية بين مزارع ورب عمل لا يفيد في حد ذاته قيام المانع الأدبي بينهما.

 (نقض مدن سوري، قرار 22471466 ، مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني, مرجع سابق , ص 744 ) .

وقد اعتبرت محكمة النقض الوكالة مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي من الوكيل أو الموكل.

(نقض مدن سوري، الغرفة المدنية الثانية , قرار 699 ، أساس 58 ، تاريخ8/6/1997 مشار إليه في محمد أديب الحسيني, مرجع سابق , ص 677- 678 ) .

وجاء في المذكرة الإيضاحية لقانون البينات أن العلاقة بين المحامي وموكله تعتبر مانع أدبي؛ إلا أن ذلك يخضع في جميع الأحوال لسلطة القاضي التقديرية

أوردت المذكرة الإيضاحية لقانون البينات في القاعدة / 112 / العلاقة بين السيد والخادم من بين الأمثلة التي جاءت على ذكرها في سياق الموانع الأدبية. واعتبرتها من العلاقات التي تحول بطبيعتها من أن يطلب الدائن دوماً من مدينه دليلاً كتابياً على قيامه بالعمل.

فالعلاقة بين الخادم والمخدوم قد تشكل في بعض الظروف استحالة معنوية تمنع من الحصول على دليل كتابي. فخدم المنازل لا يمكنهم عادة إبراز سند خطي بقيمة أجورهم،

ولا بما سلفوه من المبالغ في سبيل الحاجات المنزلية، كما أنه ليس من المعقول أن يتم توثيق الالتزامات بين المخدوم وخادمه بالكتابة في كل مرة يأخذ الخادم فيها أموالاً من مخدومه ليشتري بعض الحاجيات أو ليسدد عنه بعض الالتزامات المالية المترتبة في ذمته تجاه الغير.

وقد أكدت محكمة النقض السورية أن العلاقة بين المخدوم والخادم قد لا تسمح تبعاً للظروف بالحصول على دليل كتابي.

إلا أن اعتبار علاقة الخدمة مانعاً أدبياً يبقى محصوراً في نطاق الخدمة التي يقوم بها الخادم كشراء الحاجيات وغير ذلك، دون أن يتعدى الأمر إلى أعمال يمارسها الخادم لمصلحته الشخصية وتتعدى هذه العلاقة .

(نقض مدن سوري، قرار 1466 ، أساس 218 ، تار خٌ 11/10/1980 مشار إليه في ممدوح عطري، أسعد الكوراني, مرجع سابق , ص 864 ) .

كما قضت محكمة استئناف مصر بأن صلة الخادم بسيده، وطول خدمته عنده يعتبر من الموانع الأدبية.

وترتكز الاستحالة هنا بوجه خاص بالنسبة إلى الخادم على السلطة المعنوية التي للسيد عليه، كما ترتكز بالنسبة إلى الطرفين على وجود الثقة بينهما، والتي تحول دون مطالبة أحدها للآخر بدليل كتابي على اتفاقهما، أو على ما استحقه من أجر، أو ما دفعه لمصلحة الآخر.

(أدوار عيد، مرجع سابق، ص 499 )

 

تعتبر المساكنة مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي لأن أساسها الصداقة،

كما لو سكن شخصان منزلاً واحداً، ونظما معيشتهما بصو رة موحدة، واختلطت أمتعتهما؛ فإنه يجوز لكل منهما أن يثبت ما يخصه من متاع الدار بالشهادة وان ا زدت قيمتهاعن النصاب الكلي للشهادة.

ولا فرق أن يكون أحدها هو الساكن أصلاً في المنزل أو المتعاقد مع المالك، والثاني شريكاً واياه في المساكنة.

( أنس كيلاني , مرجع سابق, ص 196-197 ) .

وقد قبل إثبات الوديعة بالبينة في قضية امرأة كانت ساكنة عند أخرى، واعتادت أن تودع مصاغها عندها مساء كل يوم وتأخذها صباحاً، وذلك عندما أنكرته الثانية صباح يوم.

( أحمد نشأت، رسالة الإثبات، ج 1، ط 7، القاهرة، ملتزم الطبع والنشر- دار الفكر العرب ،ً ص 654 )

ولكن قد تأخذ علاقة المساكنة مفهوم آخر غير مفهوم الصداقة، وذلك إذا ما كانت بين الرجل والمرأة؛ حيث تكون العلاقة قائمة بين رجل وامرأة بدون رابطة زواج إلا أنهما يتشاركان في العيش المشترك كزوجين.

وفي هذا السياق قضت محكمة النقض الفرنسية بوجود استحالة معنوية ناشئة عن العلاقة بين خليلين عاشا معاً عدة سنوات وأنجبا أطفالاً.

كما قضت محكمة استئناف باريس بوجود استحالة معنوية بين خليلين تساكنا مدة عشر سنوات تقريباً، وعزما على متابعة العيش المشترك حتى آخر أيامهما في شقة اشتريت باسم أحدها ، فلم يتمكن الآخر من طلب سند خطي بالمبلغ الذي أقرضه لمساكنه بمناسبة هذا الشراء.

وعلى العكس من ذلك قضي بعدم وجود استحالة معنوية من الحصول على دليل كتابي على إقراض الخليل مبالغ من المال لخليلته.

إذ تبين أن الخليلين قد عاشا في الكثير الغالب كعاشقين ودون أن تكون بينهما علاقات ود واحترام خلال الفترة الوجيزة التي أمضياها معاً ، والتي انتهت في ظروف صعبة.

 ويرى البعض أنه لا مانع من اعتماد مثل هذا النوع من الاجتهاد لدينا، ما دام قانون العقوبات لا يعاقب على قيام مثل هذه العلاقة .

اقتصر المشرع السوري في المانع الأدبي بالنسبة للعلاقة الصهرية على العلاقات القائمة بين أحد الزوجين وأبوي زوج الآخر فقط، ولم يعتبر سواها من روابط المصاهرة مانعاً أدبياً بحكم القانون .

وهذا ما أكدته محكمة النقض السوري في قراراتها حيث جاء في أحدها:

( إن المانع الأدبي بالنسبة للعلاقة الصهرية يقتصر على المعاملات بين أحد الزوجين وأبوي الزوج الآخر)

 نقض سوري, الغرفة المدنية الثانية, قرار 1295, أساس 1337, تاريخ 19/11/1995 , مشار اليه في محمد أديب الحسيني. المرجع السابق, ص 685

وبالتالي فإن المانع الأدبي وفق نص المادة / 57 / بينات، يقتصر بالنسبة للقرابة الصهرية على العلاقة بين أحد الزوجين أوبوي الزوج الآخر، ولا يشمل سواهما من أقاربه.

فلا يمتد هذا المانع الحكمي إلى أخوة الزوج الآخر. فلم تعتبر محكمة النقض السورية القرابة بين أخت الزوجة وصيرها مانعاً أدبياً

 نقض سوري, الغرفة المدنية الثانية, قرار 1528, أساس 1978, تاريخ 24/10/1999 , مشار اليه في محمد أديب الحسيني. المرجع السابق, ص 697.

ولم تعتبر القرابة مع زوج الأخت مانعاً أدبياً يتيح الإثبات بالشهادة.

نقض سوري, قرار 1455, أساس 1184, تاريخ 28/2/1956 , مشار اليه في ممدوح عطري, اسعد الكوراني, مرجع السابق, ص 800 .

كما جاء في قرار لمحكمة النقض:

( قرابة الزوجة مع شقيق زوجها في مجال الإثبات لا تشكل مانعاً أدبياً بحكم القانون عملاً بالمادة / 57 / بينات )

نقض مدني سوري، قرار 466 ، أساس 1165 ، تار خٌ 18/3/1987 مشار اليه في ممدوح عطري, المرجع السابق, ص 952.

وجاء في قرار آخر أن :

( المانع الأدبي ينحصر بأبوي الزوجين ولا يشمل عمة أحدها )

نقض مدني سوري، قرار 32 ، تار خٌ 5/2/1951 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني, المرجع السابق, ص 739.

إلا أن ذلك لا يمنع كما وضحَ سابقاً بخصوص صلات القرابة عموماً، من قيام مانع أدبي في غير حالات القرابة الصهرية التي نصت عليها المادة / 57 / بينات.

وكل ما في الأمر أنه يجب على من يدعي وجود مانع أدبي من طلب دليل كتابي في غير الحالات المذكورة أن يثبت قيامه ؛ أي أن الأمر يتعلق بمحض قرينة قانونية نص عليها المشرع ، ولم ينفي وجود المانع في حالات أخرى.

وفي نطاق تطبيق المانع الأدبي بالنسبة لمقرابة الصهرية، لا يمكن الاستناد لنص المادة / 39 / من القانون المدني السوري والتي تعتبر أقارب أحد الزوجين في نفس القرابة والدرجة بالنسبة للزوج الآخر.

ذلك أن المادة / 57 / بينات حددت صلات القرابة التي تعتبر حكماً مانعاً أدبياً من الحصول على كتابة وحصرتها في نطاق معين.

وهذا المبدأ أرسته محكمة النقض السورية في قرار جاء فيه:

 ( ب وجود النص على القرابة الصهرية المقبولة لقيام المانع الأدبي، وتحديدىا بالقرابة بين أحد الزوجين وأبوي الزوج الآخر، لا مجال بعد ذلك للاستدلال بنص المادة / 39 / مدني )

نقض مدني سوري، قرار 2011 ، أساس 1644 , تار خٌ 19/12/1981 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني, المرجع السابق, ص 885.

وقد قضت محكمة النقض تطبيقاً لذلك بعدم وجود المانع الأدبي بين الزوج وابن الزوج الآخر

نقض مدني سوري، الغرفة المدنية الثانية, قرار 2282 ،اساس 4714 تار خٌ 26/8/1991 مشار اليه في محمد أديب الحسيني ,المرجع السابق, ص 694.

ومن الجدير بالذكر أن المانع الأدبي لقرابة المصاهرة لا يكون إلا بعد عقد الزواج سواء تم الدخول أو لم يتم، أما في حال الاقتصار على الخطوبة فقط فلا يتوافر المانع بين أحد الخطيبين وأبوي الخطيب الآخر.

(محمد فهر شقفة، مرجع سابق، ص 214) .

 

يقصد بقرابة الحواشي وفقاً لنص المادة / 37 / من القانون المدني السوري الرابطة ما بين أشخاص يجمعهم أصل مشترك دون أن يكون أحدهم فرعاً للأخر.

وقد اعتبر المشرع السوري بموجب نص المادة / 57 / من قانون البينات هذه القرابة مانعاً أدبياً من طلب دليل كتابي في إثبات الالتزام ، ولكنه لم يعتبرها على إطلاقها مانعاً أدبياً، وانما قيدها حتى الدرجة الثالثة.

وهذا ما أكدته محكمة النقض السوري في قرار لها جاء فيه:

(إن المادة / 57 / بينات قد أجازت الإثبات بالشهادة فيما يخالف الالتزامات التعاقدية إذا وجد مانع أدبي وقد اعتبرت القرابة بين الحواشي من الدرجة الثالثة مانعاً أدبياً )

نقض مدن سوري، الهيئٌة العامة، قرار 135 ، أساس 102 ، تار خٌ 10/10/1994 مشا اليه في محمد أديب الحسيني, مرجع سابق, ص 685.

وفي كيفية حساب درجة قرابة الحواشي أوضحت ذلك الهيئة العامة لمحكمة النقض

السورية في ذات القرار السابق حيث جاء فيه:

 ( إن المادة / 38 / مدني قد أوضحت كيفية حساب درجة الحواشي بأن تعد الدرجات صعوداً من الفرع للأصل المشترك ثم نزولاً منه للفرع الأخر، وكل فرع فيما عدا الأصل المشترك يعتبر درجة) .

وتطبيقاً لذلك فإن المانع الأدبي بحكم القانون في قرابة الحواشي ينحصر في قرابة الشخص مع إخوته وأخواته وأبناؤهم وبناتهم ولا يتعداه إلى أحفادهم هذا من جهة، ومن جهة أخرى يكون محصوراً في قرابته مع أعمامه وعماته وأخواله وخالاته ولا يتعداه إلى أبناؤهم.

واذا كانت درجة قرابة الحواشي أبعد من الدرجة الثالثة، فإن ذلك لا يعني عدم وجود مانع أدبي، ولكن يجب على من يدعي وجود المانع الأدبي في هذه الحالة أن يثبت وجوده؛ ذلك أنه على الرغم من أن المشرع السوري ذكر الموانع الأدبية بموجب المادة/57 / بينات على سبيل المثال، إلا أنه حصرها في قرابة الحواشي إلى الدرجة الثالثة.

وبناء عليه فإن قرابة الحواشي من الدرجة اللاابعة وما بعدها لا تشكل مانعاً أدبياً بحكم القانون ، كالقرابة مع أولاد العمومة وأولاد الأخوال.

أولاً. ماهية رابطة الصداقة:

قد تنمو علاقة الصداقة وتسمو ما بين شخصين بحيث تصبح أشد من رابطة القرابة،

ويصبح من غير المعقول أن يطالب الصديق صديقه بمستند كتابي عند إبرام تصرفات قانونية فيما بينهما.

وبما أن المذكرة الإيضاحية لقانون البينات أوضحت أن حالات الموانع الأدبية المذكورة في المادة/ 57 / وردت على سبيل المثال لا الحصر؛ فأنه يمكن اعتبار صلة الصداقة من الموانع الأدبية.

وقد أكدت ذلك الهيئة العامة لمحكمة النقض السورية في قرار لها جاء فيه:

( تعتبرمجرد الصداقة أو غيرىا من الظروف مانعاً أدبياً)

نقض مدني سوري، الهيئة العامة لمحكمة النقض, قرار 136 ،اساس 401 تاريخ 12/4/2004 مشار اليه في محمد أديب الحسيني ,المرجع السابق, ص 678.

حيث أن علاقة الصداقة وما تقوم عليه من اعتبارات شخصية وانسانية قد تشكل مانعاً أدبياً بين الأصدقاء.

وذلك إذا ما بلغت درجة معينة من مشاعر الثقة والود والاحترام المتبادلة بين الأصدقاء، وهو ما تسميه محكمتنا العليا  بالصداقة الحميمة.

وبالتالي لا تعتبر كل علاقة صداقة مانعاً أدبياً؛ بل لا بد من أن تكون هذه الصداقة وطيدة وقوية

بين أطراف التصرف القانوني.

فالمعيار هنا ليس موضوعي وانما هو معيار ذاتي خاص، وعلى من يدعي وجوده أن يثبته، ولا يمكن أن يفترض افتراضاً؛ لأن الأصل عدم وجوده، فالمشرع لم ينص على علاقة الصداقة كمانع أدبي كما فعل بالنسبة للمانع الأدبي في القرابة والزوجية.

( أنس كيلٌان ،ً مرجع سابق، ص 196)

وهذا الاتجاه أكدته محكمة النقض السورية، فقد ورد في أحد قراراتها :

(إن الصداقة القوية تعتبر مانعاً أدبياً يتيح إثبات الدعوى بالبينة الشخصية، غير أنه ينبغي إثبات الصداقة القوية وبعد أن تثبت يصار إلى إثبات الدعوى بالبينة الشخصية).

 واذا كان المانع الأدبي استحالة نفسية وباطنية، لا خارجية مادية، إلا أنه يمكن الاستدلال عليه من خلال الصلات التي تربط المتعاقدين وبعض الظروف المحيطة، فقد جاء في قرار لمحكمة النقض السورية:

( يعتبر مانعاً أدبياً إذا كانت الظروف التي تم فيها التعاقد والصات التي كانت تربط المتعاقدين وقت التعاقد لم تسمح من الناحية الأدبية لأحد المتعاقدين باقتضاء كتابة من الآخر، وتكون الاستحالة في هذه الحالة استحالة باطنية أو نفسية لا استحالة مادية أو خارجية )

 نقض سوري، الغرفة المدنية الثانية، قرار 983 أساس 875 ، تار خٌ 24/9/1995 مشار اليه في أديب الحسيني , المرجع السابق , ص 693

وفي ضوء ذلك اعتبرت محكمة النقض العيش المشترك بين طرفي الدعوى في بلاد الغربة وفي ورشة عمل واحدة، كافياً لاستنتاج الصداقة الحميمة التي تشكل مانعاً أدبياً من الحصول على دليل كتابي.

( نقض سوري، الغرفة المدنية الثالثة، قرار 4146 ، أساس 5075 ، تار خٌ 12/12/1999 ، مشار إليه في محمد أديب الحسيني , المرجع السابق, ص 698 ) .

ومن الجدير بالذكر أنه ينظر إلى المانع الأدبي المتمثل بالصداقة الحميمة إلى طرفي العقد، وليس إلى الغير.

فالمانع الأدبي مانع خاص بشخص المتعاقد، ولذلك ينظر في المانع الأدبي إلى الصداقة بين طرفي العقد، ولا يدخل في هذا الاعتبار أشخاص خارجين عن نطاق العقد.

فقد قضي بأن توطيد الصداقة الحميمة بين أزواج المتعاقدين لا يفيد قطعاً توطيدها بينهم،

فضلاً عن أن مسألة اعتبار الصداقة مانعة أو غير مانعة من الحصول على دليل كتابي بين الصديقين هي مسألة موضوعية لمحكمة الموضوع وحدها سلطة تقديرها.

( نقض مدني سوري، قرار 719 ، أساس 126 ، تار خٌ 21/3/1975 مشار اليه في ممدوح عطري, أسعد الكوراني ,المرجع السابق, ص 821 )